"... La esfera penal es meramente punitiva mientras la civil es tutelar. Es por lo tanto la evaluación de todas las constancias a la luz del interés superior y la protección de la integridad emocional y física de la niña por sobre toda otra disquisición.
En el abuso sexual infantil y el maltrato la prueba es el relato del niño/a adolescente y la relevancia o no que se realice judicialmente de ese relato y demás indicios en el ámbito penal no obliga al juez que debe decidir sobre ese niño, niña o adolescente; su deber primario es proteger su integridad física y emocional por sobre toda disquisición..."
Publicado en https://www.pensamientocivil.com.ar/fallos/3620-privacion-responsabilidad-parental
y en El Dial Express.
ABUSO SIN CONDENA PENAL- PREVALENCIA MIRADA CIJUEZ DE FAMILIA Y OPINION DEL NIÑO
"V.M.J.C.A.G.A. S.Privacion responsabilidad partental. Expte. xxx/2016
Villa
Gesell, 24 de mayo de 2018
A U T O
S Y V I S T O S:
Y R E S U L T A N D O:
....
Y C O N S I D E R A N D O :
I. Que la determinación jurídica de la relación paterno-filial está
justificada en el principio de responsabilidad parental. Es la
responsabilidad que tienen los padres de lograr el desarrollo integral de sus
hijos; los deberes y derechos que la ley les otorga son para ejercer la
crianza en beneficio de niños, niñas y adolescentes, con respeto a su integridad,
su personalidad, “…respeto a su integralidad física y psicológica…” (Doctrina y
Estrategia del Código civil y Comercial T.II Relaciones de Familia. Calvo
Costa,C. Director pg.20/21)
El art. 700 del C.C.C.N. en
este marco contempla entre sus causales el “…poner en peligro la
seguridad, la salud física o psíquica del hijo” (art.700 inc.c
CCCN)
La interpretación del art.700 inc. c del CCCN debe ser a la luz de todas las
leyes nacionales y Convenciones Internacionales que nuestro país ha
suscripto y que preservan los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes tanto en su condición de tales ( Ley 26.061, Convención
sobre los Derechos del Niños, Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos ) y como personas
vulnerables (100 Reglas de Brasilia) para así poder determinar al resolver
conforme lo prescribe la norma, si ese hijo/a se encuentra afectado en su
seguridad , en su salud física o
psíquica.
El Código Civil y Comercial de la Nación en su arts. 1 y 2 establece la
interpretación y la aplicación prioritaria de la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en que la República sea parte y les da carácter de
vinculantes…” (art.1 CCCN ) El fin promovido, que la decisión judicial
sea “coherente con todo el ordenamiento” (art. 2 CCCN)
En este proceso hay implicada una niña, saber su opinión resulta
esencial.
En
tal sentido se ha sostenido que “Resulta imprescindible conocer su voluntad (la
del menor), en el caso concreto, para determinarse la cuestión de fondo. Sobre
todo porque es el vínculo paterno-filial el que se pretende afectar con dicha
resolución, y nadie con mayor interés que el propio niño para resolver sobre la
misma” (Solari, Néstor E., “Intervención del niño en los procesos judiciales
sobre privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad”, Publicado
en: DFyP 2011 (marzo), 9, Cita Online: AR/DOC/329/2011)
La
niña es la figura central de todo el proceso. Todas las constancias serán
consideradas desde esa perspectiva y con el marco de las normas nacionales e
internacionales que protegen sus derechos.
II. Que observo prueba testimonial
ofrecida por ambas partes.
-Prueba testimonial de la actora:
La
testigo J.I. expresa haber sido la terapeuta de la niña desde noviembre del año
2008 hasta el año 2014 y responde a la pregunta 3 (vr. Fs. 52 vta.) : “…
A. fue muy clara que no quiere tener contacto con su padre biológico, además de
que quiere tener el apellido de D.L., para ella es muy importante tener el
mismo apellido de sus hermanos D. y S. Ella hasta me ha dicho que tiene temor
de la posibilidad de reencontrarse con su papa. Para ella actualmente su papa
es un desconocido, del cual no quiere tener vínculo. Yo también trabaje con
ella el aspecto judicial a partir del Juicio Oral que se desarrolló donde su
padre fue condenado en primera instancia y posteriormente absuelto. Y esto ha
confundido a A., es muy difícil de entender…”
Responde I. a la pregunta ampliatoria 1): “…una posible o potencial
revinculación sería traumática para su desarrollo psico biosocial…” y
luego a la pregunta ampliatoria 4 acerca de si comprende la niña la
finalidad perseguida en este expediente responde: “…no comprende los términos
legales, simplemente expresa su deseo de no tener vínculo alguno con su padre
biológico y portar el mismo apellido de sus hermanos…” ( vr. Fs. 52
vta.53)
La testigo Sra. F. declarante a fs. 54, responde a la pregunta 3: “…yo soy como
la tía de A. y tengo un dialogo privado con ella, sé que no lo ve como padre,
que ella dice que su papa es D., que quiere tener el apellido de D., lo manifiesta
hace rato…”
La Testigo C. de fs.55 responde a pregunta 3 ( vr. Fs. 55 vta.): “…A. en
realidad a A. no lo tiene presente como un padre, no hay necesidad de buscarlo
como figura de padre…A. tiene registrado a A. desde un lugar de dolor, y ella
le conto a mi hijita A. que el papá le había hecho algo malo, eso le dijo. Ella
sabe que el padre le hizo algo malo. …”
El testigo M. en su declaración de fs.56 responde a la pregunta 4: “…Sé que se
levantó un día acongojada y que le había pedido a M. que se quería llamar como
sus hermanos L.V., ahí yo me entere que tenía el apellido A. Siempre pensé que
el apellido de A. era V.…” ( vr. Fs. 56 y vta.)
-Prueba testimonial del demandado.
La testigo B. a fs. 151/152 cuando se le pregunta ( pregunta 3) si conoce a la
niña responde: “ si la conozco, G. la llevaba al trabajo varias veces, él
trabajaba en el restaurant, y la llevaba por ejemplo al principio de su entrada
al trabajo y estaba tres horas con él hasta que pasaba la mama a buscarla…” y
al preguntarle hace cuanto no ve a la niña responde a pregunta ampliatoria
4) “…no la vi más, desde que fue la denuncia… A. tenía cuatro años en ese
momento…” Su respuesta a la pregunta ampliatoria 5 sobre si sabe en la
actualidad cuales son los deseos y voluntad de la niña es “…por lo que tengo
entendido la nena se comunica con la mama de G., o sea su abuela paterna, me
parece que quiere tener una
conexión…”
El testigo D’A. declarante a fs. 159 responde a pregunta
ampliatoria 2) sobre si conoce porque esta denunciado A.: “…no tengo idea,
desconozco…”y su respuesta a pregunta ampliatoria 3) sobre si sabe cuáles son
los deseos de A. con relación a su progenitor responde “…no lo
sé…”
III. Que el Tribunal de Casación Penal, Sala I de la Provincia
de Buenos Aires en causa n° xxx A.G.A. s. recurso de casación” con el voto de
los Dres. Daniel Carral y Benjamín Sal Llargues (copia adjunta por el
demandado obrante a fs. 82 / 95) dicta el sobreseimiento del demandado. Y asi
lo expresa en su voto el Dr. Carral “…considero insuficiente la conclusión
probatoria a la que ha llegado el tribunal de la audiencia, desde las
exigencias del derecho de presunción de inocencia. De tal modo que no se
verifica un estado de certeza propio de una sentencia condenatoria, respecto de
la ocurrencia del hecho endilgado a A….” (vr. Fs. 93) Voto al que se adhiere el
Dr. Sal Llargues.
El Dr. Carral en su voto considera lo siguiente: “…frente a todo lo expuesto, y
sin perjuicio de advertir que existe un patrón común en las conclusiones de los
especialistas, esto es, la situación traumática que- con evidencia- padeció el
infante, adelanto que no observo parámetro que indique con la certeza que exige
un pronunciamiento de condena y, por sobre la situación antes detallada, un
abuso sexual. En rigor de verdad, sean cuales fueran las razones por las cuales
el niño vivencie sentimientos de angustia, inquietud, soledad, entre otros;
ello no implica que los informes ilustren una circunstancia concreta como es un
sometimiento de índole sexual…” (sic
fs.90)
IV. Que tengo a la vista autos relacionados “V.M.J. c. A.G.A.
s. denuncia ley 12.569” Expte. Xxx
A fs.67 de dichos autos obra en el informe de la Psicóloga tratante de la
niña Lic. J.I. (testigo en autos vr. decl.fs. 52/53) Observo la transcripción
que hace la profesional de los relatos de la niña A.: “…mi papa es malo a
veces…papá a veces me hizo doler…el es muy malo…mi papá a veces es travieso
traviesito…”
A fs .89/93 obra copia de pericia de la Perito Psicóloga II del Cuerpo técnico
Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil María Paula Sachella quien
también refiere los relatos de la niña : “… De manera espontánea, en los
distintos encuentros, introduce la referencia hacia la figura paterna. Esta
aparece calificada como “malo, porque me hace cosas malas”- Y dice también la
profesional que “…ante preguntas acerca de sus dichos, con el objetivo de
ampliar la información ofrecida, modifica su conducta, se pone tensa, molesta,
agita sus manos y manifiesta: “no sé…no sé…de eso no quiero hablar más…no voy a
hablar más” (sic)” Referencia la perito los dibujos y test verbal
realizados por la niña donde “…se detectan indicadores de una conflictiva
intrapsíquica y de una problemática en torno a la figura paterna que le
despierta sentimientos por momentos contradictorios, pero fundamentalmente
moviliza reacciones de huida ( evasión) y de cierta agresividad ( raya de manera
impulsiva, como tachando, los dibujos realizados, cuando habla del papá)
…” Y da su conclusión a fs. 92 vta. “…en función de lo desarrollado
u-supra se infiere la existencia de una conflictiva subjetiva y una
problemática en torno a la figura paterna…”
En dichos actuados se fueron dictando
prorrogas de medida de protección hacia la niña y con relación al
demandado en autos. La niña hasta la fecha no ha tenido contacto con el mismo.-
V. Que uno de los primeros actos procesales que he resuelto en estos
actuados ha sido el fijar audiencia para escuchar a la niña (art.707 CCCN, art.
24 Ley 26.061; art. 12 CIDN). Siendo que este Juzgado cuenta con Sala y video
cámara para realización de Cámara Gesell (peticionada y usada por Juzgados de
Garantía de la zona y de otras jurisdicciones) se dispuso de la misma con la
intervención de la Sra. Perito Psicóloga del Juzgado Lic. Andrea Favelis y la
presencia de la Sra. Asesora de Menores Dra. Eito dejándose constancia de
la misma a fs. 51 (CD resguardado en Caja de Seguridad del
Juzgado)
En dicha audiencia filmada se observa la niña le relata a la Sra. Perito hechos
traumáticos producidos por conductas de su padre. (La suscripta y la Asesora de
Menores nos encontrábamos en despacho contiguo a la sala donde se
realizaba la entrevista observando todo por video
cámara)
Resulta
notable visualizar el cambio abrupto en su postura corporal, sus gestos, su
mirada cuando la profesional le pregunta porque no quiere ver a su padre y que
le cuente que paso con él. Todo el inicio de la entrevista de la perito
psicóloga con la niña es fluido, se la ve desenvuelta, alegre, segura de sí.
Cuando la perito le efectúa esas preguntas se produce un cambio abrupto en su
postura y aparece un notable silencio su rostro se observa embargado de una
gran seriedad. Cuando responde lo hace con voz aniñada. Es transparente en lo
traumático que le resulta hablar de
ello.
Luego de este dialogo entre la perito y la niña al ingresar por mi parte a
dicha Sala para tomar contacto personal con ella le pregunto cuál era su
sentimiento hacia su padre y me responde con dos palabras: “enojo y pena”
Aquello que su rostro había evidenciado anteriormente y que se observa
nítidamente en la filmación.
VI. Que como se ha considerado la justicia penal ha sobreseído al Sr.
A. por carencia de certeza probatoria generando la duda y la aplicación del
principio “in dubio pro reo.
Principio que rige la praxis judicial
penal.
Resulta interesante lo expresado por el Dr. Pedro Mollura en su ponencia en el
XIII Congreso Internacional de Derecho de Daños (Mollura,P. “Abuso Sexual
Infantil- Derecho Civil vs. Derecho Penal” Buenos Aires, 2016) :
“… cuando ha existido un sobreseimiento penal de abuso sexual sobre un niño,
niña o adolescente por carencia de certeza probatoria generando la duda,
resulta de aplicación lo previsto por el articulo 1777 segunda parte del
C.C.C.N consagrándose el denominado “in dubio pro niño”. “…ese in dubio
pro niño supone que la duda quedo instalada en el proceso penal y beneficio al
acusado, no afecta al proceso civil, podrá seguir debatiéndose en sede civil no
a partir de la culpabilidad del progenitor sino a partir del daño ocasionado al
niño/a…” http://www.aabadigital.org/uploads/5/4/6/6/5466127/p04_-pedro_mollura.pdf )
Así también se ha resuelto por la SCBA que "…el beneficio de
la duda no es la negación categórica del hecho. Una absolución penal con esa
base no proclama como verdad la inocencia del acusado, sino la insuficiencia de
pruebas para someterlo a castigo" (Mosset Iturraspe-Piedecasas, Cód. Civil
Comentado, p. 256, ed. Rubinzal Culzoni).( SCBA LP C 119143 S 15/07/2015 Juez
GENOUD )
En igual sentido “… no corresponde asignar alcances de cosa juzgada a la
sentencia penal absolutoria, cuando se sustenta en el beneficio de la
duda…”(SCBA LP C 110916 S 07/05/2014 Juez KOGAN
(SD)
La esfera penal es meramente punitiva
mientras la civil es tutelar. Es por lo tanto la evaluación de todas las
constancias a la luz del interés superior y la protección de la integridad
emocional y física de la niña por sobre toda otra
disquisición.
En el abuso sexual infantil y el maltrato la prueba es el relato del
niño/a adolescente y la relevancia o no que se realice judicialmente de ese
relato y demás indicios en el ámbito penal no obliga al juez que debe decidir
sobre ese niño, niña o adolescente; su deber primario es proteger su integridad
física y emocional por sobre toda
disquisición.
Como
expresa el Dr. Pablo Ernesto Raffo (“El rol del juez de familia a la luz de los
cambios legislativos en “Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una
mirada crítica contemporánea” Infojus Buenos Aires 2014 pg. 49) El Juez de
Familia tiene el deber de acatar las normas internacionales de derechos
humanos…Esta nueva visión de la función jurisdiccional convierte a los jueces
en “jueces de derechos humanos (…) en jueces constitucionales que aplican la
Constitución… la labor de este “juez de los derechos humanos” dista
considerablemente de la de aquel otro juez, de cuarenta años atrás, al que le
bastaba el derecho civil nacional para fundar sus resoluciones…” Y
precisa esta nueva visión del juez de familia como operador y ejecutor de la normativa
protectora de los derechos de la infancia, siendo su deber
“…garantizar la efectividad de los derechos del niño…”
En este proceso en mi calidad de Jueza Civil, de Familia debo evaluar las
constancias probatorias conforme el “interés superior del niño “dispuesto en
art.3 CIDN; el principio prevalente a efectos de indagar en sus sentimientos,
su opinión y en ello su dignidad humana para interpretar normas de aplicación
al objeto de autos
VII.
Que la niña ha dado su opinión sobre no querer contacto con el demandado y el
efecto traumático que le genera cuando se le habla o pregunta sobre su padre.
Cuando tuve el contacto personal con A., me transmitió sus sentimientos en dos
palabras, “enojo y pena “. Sentimientos encontrados y traumáticos para esta
niña.
Resulta paradójico que para ella su “papa” es el marido de su madre, asi lo ha
expresado ante testigos (vr.considerando
II)
Esta opinión la niña también la ha expresado a la Perito Psicóloga Lic.Favelis
(fs. 164/167) y asi lo destaca la
perito:
“…La niña A.J.A.V., ha dado muestras claras durante la evaluación instrumentada
de cómo ha configurado en su historia de vida la imagen y construcción de la
figura paterna. Siendo que tanto a través del Test de familia en coincidencia
con sus textuales dichos se determina que considera como figura de afecto,
contención y protección al Sr. D., quien, tal como ella misma refiere la ha
criado desde que tenía un año y medio de edad
Transcribe la Sra. Perito Psicóloga las frases textuales de la niña para
referirse al marido de su madre “mi papa” (sic fs. 165 vta.) e informa al
respecto la
profesional:
“…Estas verbalizaciones resultan coincidentes con las proyecciones que se
visualizan en el Test de familia kinética… En el material analizado, se observa
que la niña ha graficado la figura paterna (lado izquierdo de la hoja)
colocando lo siguiente: “Mi papá: D. “Por todo lo expuesto se considera que A.
ha configurado como figura de referencia del ejercicio del rol paterno al Sr.
L. D., con quien refiere mantener un vínculo de afecto desde temprana edad
(siendo A. aún un bebé de un año y medio). En la sesión dice, refiriéndose al
Sr. D. L.: “Lo siento como mi papá.”(sic).Al decir esto, su rostro muestra
claros signos de alegría. 3- Respecto al deseo de contacto con su
progenitor biológico, la producción verbal, actitudinal, gestual, y el material
gráfico obtenido a través de las técnicas instrumentadas, indica que no existe
tal deseo. Para la mejor comprensión de lo reseñado en este punto, se
transcribe a continuación el diálogo textual mantenido con la niña en la sesión
del día 27/10/16. A. explica que desea cambiar su apellido, dejando de
utilizar el apellido “A.” y pasando a llamarse “L.” Dice: “Me quiero llamar
A.J.L.V.” (sic).Psicóloga: “¿Por qué querés cambiar tu apellido?”A.: “Porque no
quiero tener más relación con él (Aclara, con A. G.)…”No quiero verlo más
tampoco.”(sic).“No quiero tener vínculo porque tengo miedo de que pase algo
peor de lo que ya pasó… “(sic).Psicóloga:“¿Qué pasó?”A.:“Abusó de mi
cuerpo.”(sic).
Es
el vínculo que la niña ha construido por el afecto con el llamado “progenitor
afin” del art. 672 del Codigo civil y Comercial.- El vínculo donde según el
derecho ingles se da al niño,niña o adolescente un “trato de hijo”- “child of
the family”- (“Doctrina y Estrategia del Código Civil y Comercial. Calvo Costa
Director. T.II
pg.1151)
A. se ha ido recuperando de las situaciones traumáticas padecidas y NO
quiere tener vínculo con a su padre. Asi lo ha expresado en todas las
oportunidades en que pudo
hacerlo.
VIII. Que el padre de la niña, demandado en autos al contestar la
demanda recalca que se le ha privado a la niña del contacto con su padre
de manera que considera injusta, “…cercenando de cuajo el vínculo
indestructible que nos une, extendiendo injustamente da prohibición hacia mi
hija, desconociendo los más básicos principios de derecho natural…” (sic fs.99
in
fine/99vta.)
Resulta significativo que el demandado en ninguna oportunidad, haya
evidenciado algún tipo de inquietud sobre los sentimientos de su hija, y lo que
ella opina sobre él. No hay ningún intento de comprender o entender el
sufrimiento de esta niña o sus cuestionamientos.- Niega la existencia de los
recuerdos que la niña da por existentes. Su mirada sobre el vínculo con
su hija es que el mismo resulta “indestructible” (sic fs. 99 in fine) y que ha
sido declarado inocente en el proceso penal.
No
es posible hablar de vínculo donde hay patología, donde hay negación,
donde hay soberbia. Como expresan las Lic.Cristina Caprarulo y
Mirta Pirozzo debe ser evaluado si ese “vinculo” es protector o riesgoso y debe
haber por lo menos un RECONOCIMIENTO del daño del hecho. (Maltrato Infantil”
Silvio Lamberti y ots. Ed.Universidad pg. 131 y ss.) El actor no reconoce
NADA en su conducta con su hija que le pudiera haber dañado o afectado
traumáticamente. su argumento defensivo gira en torno al sobreseimiento penal y
al vínculo paterno filial legitimado en si mismo y por tal razón que entiende
“indestructible”.
IX. Que una
niña, niño adolescente es un ser humano digno que requiere por su estado de
vulnerabilidad física y emocional de especiales cuidados y protección. Los
“vínculos” se construyen con amor, día a día, no se fuerzan. Ser padre es un
resultado de actos consecuentes no es un título legitimado en sí
mismo.
Según el Diccionario de la Real Academia la palabra “vincular” es “atar o
fundar algo en otra cosa” es “perpetuar o continuar algo o el ejercicio de
algo” es “someter la suerte o el comportamiento de alguien o de
algo a los de otra persona o cosa” y es también “sujetar a una obligación”
(ref.: Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española Vigésima
Segunda Edición T.10 Ed. Espasa pg.1564).- Siendo que como expresa la lingüista
Ivonne Bordelois “el lenguaje es en gran medida la raíz de toda crítica”
(Bordelois, Ivonne “La palabra amenazada” Libros del Zorzal 2da.Ed.pg 27) el
sentido implicado en el uso de la palabra vínculo no condice con lo que
constituye una familia y lo que debe nutrir las relaciones humanas entre
sus integrantes: el amor. El amor no es ni sometimiento, ni sujeción
ni atadura a la voluntad del otro. El amor es libertad de ser, y desde
ese respeto, es ternura, protección, contención, cuidado, comprensión
etc.
Así se ha resuelto en nuestros tribunales que la procedencia sanguínea no es
una barrera infranqueable si genera sufrimientos y daños. (“.C.N.
Civ.Sala G 2012/09/13.- G,W.D. y G, J.C. y otro s. control de legalidad- ley
26.061 ” comentado: Jofre,G. “Derechos Humanos del niño en la familia.El lazo
de sangre y el superior interés del niño: El Amor…” Artículo publicado en
Suplemento La Ley Constitucional. N° 1 Febrero 2013.- Rev.de
Familia)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha dado su opinión al
respecto: “… El lazo de sangre no es el que determina que alguien se sienta
hijo de alguien sino quien lo acompaña en la vida… el lazo de sangre no es
referencia para nadie… ” (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
2007/03/13 A., F. voto de la Dra. Carmen M.Argibay)
Y en el ámbito internacional el Juez Trindade en su voto en la Opinión
Consultiva OC17/2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos destaca que
“…La “verdad biológica” no es una verdad absoluta cuando se relaciona con el
interés superior del niño…” (Rossetti, A- Alvarez,M “Derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes. Un análisis desde el método de casos. Ed.Advocatus
2011)
Por lo tanto no es la biología sino el amor lo que determina la responsabilidad
de la paternidad. Es con ternura, con sensibilidad y respeto a su
individualidad a su sentir que se es padre para ese niño, niña o
adolescente.
X. Que la niña hoy tiene 13 años de edad (vr. Copia partida de
nacimiento de fs.11). Ha evidenciado en su palabra, gestos y actitudes el dolor
y enojo que le produce su padre y el no querer llevar el apellido de aquel a
quien no considera su “papa”; a quien no quiere ver y a quien desea lejos de su
vida presente. Una niña ingresando en la adolescencia que se muestra
emocionalmente afectada en esos recuerdos de dolor que la figura paterna y el
apellido paterno le refleja afectada sensiblemente en su identidad humana y su
proyecto de
vida.
El art. 700 inc.c) determina como causal el peligro en la
seguridad, salud física o psíquica. Este peligro lo expone la propia niña con
sus propias palabras espontaneas ante la Perito Psicóloga Favelis , dialogo
transcripto en informe de fs.166.-
“...A.:
No quiero tener vínculo porque tengo miedo de que pase algo peor de lo que ya
paso (sic)
Psicologa: ¿Qué pasó?-
A.: “Abuso de mi cuerpo (sic)”
XI. Que la actora solicita se suprima el apellido paterno del nombre
de la niña y que ese es su deseo también. A. ha expresado a testigos y a
la perito no solo que no quiere el apellido de su padre sino que ella desearía
poder tener como sus hermanos por parte de su madre el apellido de quien es
para ella su papa. ( vr. Considerandos II y
VII)
El art. 69 establece el criterio del juez para evaluar la existencia de “justos
motivos” que permitan quebrar la regla de la inmutabilidad del nombre y
comprenden las circunstancias de índole privada que tienen la envergadura
suficiente para permitir la excepción. Según la doctrina sobre la norma es en
este ámbito donde los Derechos Humanos han dado su avance más significativo. “…
el derecho a participar de la construcción del propio nombre como uno de los
derechos humanos más significativos del ser humano…El Código Civil y Comercial
de la Nación enaltece, mediante la enunciación formulada, el interés privado y
contempla, como bien jurídico digno de protección legal, al individuo en su
esfera más íntima y espiritual, lo que no es otra cosa que reconocer al nombre
como un derecho personalísimo enraizado con el derecho a la identidad, una
identidad con la que no sólo se nace, sino una identidad que se construye día a
día…”(Fredes, Paula “El nombre en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación):
http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2014/12/Doctrina354.pdf
En su inciso c contempla el art. 69 entre los justos motivos “la afectación de
la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que
se considere
acreditada…”
Que de la evaluación de constancias probatorias consideradas entiendo se
acredita la significancia dolorosa y traumática que el apellido paterno tiene
para la niña y guarda relación estrecha con su rechazo a todo vínculo con el
demandado.
Se ha resuelto en nuestros Tribunales que “…El apellido guarda estrecha
relación con la identidad personal que se asocia con los valores humanos,
fundamentalmente la dignidad, lo que es reconocido en casi todos los
instrumentos que versan sobre los derechos humanos y que debe respetarse
también el concepto de pertenencia…” (Conf. Cam.Nac.Civ. Dres.Picasso, Abfeut
de Begher y Kiper, causa “L.C.F.G. s. información sumaria “ mayo-2015)
La niña ha evidenciado el trauma que le ocasiona el apellido de quien no considera
su padre y quien le produce “enojo y
pena”.
XII.
Que Naciones Unidas en su documento “Justicia para los niños víctimas y
testigos de delitos” y las Directrices allí establecidas destaca entre sus
principios su Derecho a la
participación:
“…todo
niño o niña tiene derecho a expresar libremente sus criterios, opiniones y
creencias sobre cualquier asunto y en sus propias palabras a contribuir
especialmente en las decisiones que afecten su vida, incluyendo aquellas que se
tomen dentro de cualquier proceso judicial y que esos puntos de vista sean tomados
en cuenta” ( Marchiori,H. “Serie Victimologia 2 Encuentro Grupo Editor Córdoba
2006 pg.219/233)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha resaltado la relación
entre el principio del interés superior del niño y la opinión del niño:
“…la Observación General No. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de
Naciones Unidas resaltó la relación entre el “interés superior del niño” y el
derecho a ser escuchado, al afirmar que “no es posible una aplicación correcta
del artículo 3 [(interés superior del niño)] si no se respetan los componentes
del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del
artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones
que afecten su vida” (Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012.)
Que
he tenido a la vista ad effectun videndi et probandi el expediente
“A.G.A.Abuso sexual agravado por el vínculo con la víctima en Villa Gesell
Expte. Orden N° xxx/ 2011 “del Tribunal en lo Criminal N° 1 Departamental
remitido en su oportunidad y quisiera rescatar esta expresión verbal de
la niña en fecha 18 de febrero de 2009 ante la Fiscal Subrogante y la
Secretaria de Actuación (fs. 39 y vta. de dichos autos) “…manifiesta que
vino a Dolores para decirle a todo la gente lo que me hizo papa…”(sic) A. tenía
a esa fecha cuatro años recién cumplidos. Así son los niños/as, tienen esa
frescura innata para expresar sus sentimientos inmediatos en los momentos más
inusitados y ante el público más dispar. Ellos simplemente dicen lo que en ese
momento sienten. Así lo hizo A. con sus cortos cuatro años.
Es indispensable desterrar la idea que un niño, niña o adolescente no sabe lo
que quiere o que no quiere lo que les conviene (Couso, Jaime, “El niño como
sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño,
autonomía progresiva y derecho a ser oído”, en Revista Justicia y Derechos del
Niño Nº 3 y 4, UNICEF, COUSO, pág. 155 y OG n° 12)
XIII. Que
conforme se ha expuesto precedentemente A. en toda instancia judicial frente a
operadores de la justicia y profesionales de la salud ha relatado hechos
que la traumatizaron y su deseo de no tener vínculo alguno con quien es su
padre biológico ni llevar su apellido.
Los niños/as esperan de nosotros, esperan fundamentalmente ser creídos cuando
pueden relatar aquello que los ha dañado; más aún cuando no lo comprenden.
Creer en su palabra es devolverles su dignidad humana avasallada y
permite poder protegerlos de quien los daño. Es dar efectividad y eficacia en
el proceso judicial al principio del interés superior del niño, es
"escuchar" al niño víctima de delitos, es la necesaria puerta para
poder protegerlos para que no sufran mas de lo que ya han
sufrido.
“ ...La evolución en el ámbito
de los derechos humanos de niñas y niños compele a que los mecanismos
judiciales sean cada vez más directos, claros en sus efectos. Memoria y
reparación en el sistema de justicia para una niñez maltratada y abusada
sexualmente. Resulta significativo leer en el libro de investigación sobre la
violencia sexual en el marco del terrorismo de Estado “Grietas en el Silencio
“(Aucia, Barrera, Berterame, Chiarotti, Paolini y Zurutuza,2011) cuando las
autoras hablan de la indispensable reparación en la vida de sus víctimas.
Expresan que esa “reparación” tiene dos sentidos: uno institucional- formal a
través de los mecanismos jurídicos y otro psicológico. Afirman la existencia de
una íntima relación entre “memoria”, “reparación” y el “ser creído”. Describen
el visceral dolor cuando ello no ocurre, cuando “hay una ausencia de otro que
pueda escuchar la angustia de las propias memorias, y de esa manera afirmar y
reconocer esa horrorosa realidad vivida”. Cuando al escuchar no se cree el
trauma vivido se da a la víctima el “golpe mortal”. Una realidad traumática que
viven niñas y niños abusados sexualmente, pues si no se produce esta
indispensable reparación institucional que parte del escuchar y creerles
tampoco se les permitirá el acceso a su recuperación terapéutica. Creer a las
víctimas de estos delitos que destruyeron su integridad física, sexual y
emocional en las instancias judiciales, es un acto de reconocimiento de su
dignidad avasallada, es respeto a su dolor inconmensurable, es permitirles
sanar y proyectarse hacia su futuro. Creerles es el primer y fundamental paso
para poder hacer justicia en sus vidas…” ( Jofré,G.D. “Niñas y niños en la
Justicia. Abuso sexual en la infancia.”Ed.Maipue, Buenos Aires 2016 pg.62/63).
XIV. Que atento lo considerado, dictamen favorable de la Sra. Asesora
de Menores de fs. 186 entiendo procedente hacer lugar a lo peticionado en
la demanda declarando la privación de responsabilidad parental y el cambio de
apellido peticionados con relación al demandado padre de la niña.
Por ello, lo dispuesto en arts. 1,2, 69,700 inc.c, 706, 707, 709, 710 y conc.
C.C.C.N.; arts.2, 3, 5, 9, 10,11, 22, 24, 27, 28, 29 y conc. Ley 26.061; art.3,
9, 12, 16, 19 y conc. CIDN; 100 Reglas de Brasilia;
R E S U E L V O:
1) Hacer lugar a la demanda iniciada por la Sra. M.J.V.
contra el Sr. G.A.A. declarando la Privación de Responsabilidad Parental del
progenitor G.A.A. D.N.I. N° xxx con relación a su hija A.J.A.V. D.N.I. N°
xxx ( art. 700 inc.c) CCCN)
2) Hacer lugar a la acción deducida y en consecuencia disponer la supresión del
apellido paterno “A.” del nombre de la joven A.J. e inscribir a la misma
con el apellido materno “V.”.( art. 69 CCCN) .- Líbrese oficio al Registro
Civil de las Personas de la Provincia de Buenos Aires a fin que se inscriba el
nombre de la joven como A.J.V. ordenando la correspondiente rectificación de la
partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad de la misma a tales
efectos.-
3) Costas a cargo del
demandado. Fíjanse los honorarios de la letrada patrocinante de la actora……………………
Regístrese (Ac. 2514 S.C.B.A.)Fdo
Graciela Dora Jofré. Juez de Paz Letrada de Villa Gesell._
No hay comentarios:
Publicar un comentario