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lunes, 21 de noviembre de 2022

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. UN CASO ARGENTINO-BRASILEÑO

 

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. UN CASO ARGENTINO-BRASILEÑO

Hooft, Eduardo Raimundo

Publicado en: Jurisprudencia Argentina    

Cita: TR LALEY 0003/800190

SUMARIO:

I. Antecedentes: a) El caso en Brasil: 1. La residencia habitual en Río de Janeiro. La separación de los padres de la menor. La tenencia a favor de la madre. Revocatoria: la tenencia a favor del padre. El viaje de la madre con la menor para la Argentina. La orden de restitución del juez brasileño; b) El caso en la Argentina: 1. El fallo del Juzg. Paz Letr. Villa Gesell; 2. El fallo de la C. Civ. y Com. Dolores, provincia de Buenos Aires; 3. Las sentencias de la Sup. Corte Bs. As. cautelar (suspendiendo la aprehensión de la menor) y definitiva (rechazando el pedido de restitución del juez del Brasil y autorizando su permanencia definitiva en la Argentina) dictados en los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad por ante la Sup. Corte Bs. As.: A) La sentencia cautelar de la Sup. Corte Bs. As.; B) La sentencia definitiva de la Sup. Corte Bs. As. sobre el fondo del asunto (la restitución de la menor al Brasil); C) La sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el recurso extraordinario de nulidad; D) La sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el recurso de inaplicabilidad de ley.- II. La aplicación del Derecho Internacional Privado al caso: a) La problemática del derecho aplicable al caso; b) La jurisdicción internacional para conocer de las cuatro demandas de restitución internacional de menores: la residencia habitual del menor como conexión: 1. La residencia habitual del menor como conexión de jurisdicción y de derecho aplicable: A) La conexión de jurisdicción en la CIDIP. IV-1989; B) La conexión de jurisdicción en la Convención de La Haya de 1980; C) La conexión de jurisdicción internacional en el reglamento de la CE. 2201/2003; c) El niño como sujeto y su derecho a ser oído; d) Examen de las sentencias: 1. La sentencia del juez Iloizio Barros Santos del Brasil; 2. De la justicia argentina: A) Juzg. Paz Letr. Villa Gesell; B) Cámara de Dolores; C) Sup. Corte Bs. As..- III. Conclusión final

 

I. ANTECEDENTES

 

E. T., argentina, y D. B. de S., brasileño, se conocieron en la Argentina. Formaron pareja y tuvieron una niña, E. Se trasladaron a Río de Janeiro, donde fijaron su domicilio.

a) El caso en Brasil

1.- La residencia habitual en Río de Janeiro. La separación de los padres de la menor. La tenencia a favor de la madre. Revocatoria: la tenencia a favor del padre. El viaje de la madre con la menor para la Argentina. La orden de restitución del juez brasileño

Desavenencias en la pareja decidieron la separación. La justicia otorgó a la madre la tenencia de la menor cuando ésta tenía 2 años de edad (1995), homologando el convenio celebrado por las partes. Cinco años más tarde el padre planteó el cambio de la tenencia, argumentando que la madre quería irse para la Argentina junto con la menor E. y otra hija de una relación anterior. La jueza Nancy Mahfuz, de la 7ª Vara de Familia de Río de Janeiro, rechazó el pedido de cambio de la guardia (processo 95.001.134146-8/S, mayo de 2000). Dijo la jueza que "...con referencia a su recelo de que la madre va a residir en la Argentina, su país de nacimiento, la justicia no puede interferir en la libertad de la progenitora... si la guarda compete a ella por acuerdo homologado, la definición de los rumbos de su vida y del lugar de su residencia son de su libre arbitrio, aunque impliquen el alejamiento o apartamiento entre el padre y la hija. Esta cuestión es inherente a las parejas de nacionalidades diversas, y si bien puede comprender el recelo del padre de un posible apartamiento, tal situación no inhabilita a la madre para el ejercicio de la maternidad y de la guarda de la hija...". Por lo que rechaza el pedido de cambio de guarda (1).

Y este acuerdo no prohibía viajar al exterior con la niña, tal como se dejó consignado de puño y letra en el documento Conclus°o, expedido el 20/7/2000, en el cual se ordena a las autoridades administrativas que le esclarezcan a la mujer por qué le exigían el "awará" -como condición para la entrega del pasaporte-.

Acorde con esta decisión de la jueza Mahfuz -que rechazara el pedido de cambio de tenencia del padre-, la madre solicitó y obtuvo autorización para viajar al exterior y expedición de pasaporte n. 084-11-2000 -Siro Darlan de Oliveira, juez titular de la 1ª Vara de Infancia y Juventud- el 9/11/2000. Este permiso estaba vigente cuando la Sra. T. y sus hijas abandonaron el Brasil en viaje para la Argentina (7/9/2001).

En una última entrevista judicial, ante la jueza Regina H. Fábregas Ferreira, 11ª Jurisdicción de Familia, de Río, el 13/3/2001, se confirmó la guarda y custodia a favor de la madre, modificándose solamente el régimen de visitas.

Si bien en esta audiencia la madre expresó que se quedaría en el Brasil, ello no tiñe de ilegítimo su traslado trasnacional, como tendremos oportunidad de ver más adelante.

Urge adelantar que estas circunstancias son definitorias para la calificación del traslado de la menor de "lícita" (volveré sobre el punto). Enterado el padre del viaje, promovió una nueva instancia judicial en Río de Janeiro. Argumentando que la madre había violado la ley y sustraído el caso de la competencia brasileña, logra que el juez Iloizio Barros Santos modifique la custodia a favor del padre, el día 3/10/2001, cuando ya se hallaba en Villa Gesell la madre (ejerciendo un derecho del que gozaba y que nadie le había revocado).

La menor E. fue inscripta en la escuela Ana Böttger de Gesell, el día 3/10/2001, reflejando el animus manendi, propio del domicilio de la residencia estable (arts. 89 , 90 , 101 y concs. CCiv.), fecha que coincide con la de la sentencia en crisis. Esta sentencia es la que origina el exhorto de restitución, que intenta "exequaturar" en la Argentina el padre, y motiva las decisiones de la justicia de paz letrada de Villa Gesell, la de la Cámara Civil de Dolores y las dos sentencias de la Sup. Corte Bs. As. que analizaremos ahora.

b) El caso en la Argentina

1.- El fallo del Juzg. Paz Letr. Villa Gesell

El exhorto brasileño de restitución de la menor fue presentado ante el Juzg. Paz Letr. Villa Gesell, Buenos Aires, a cargo de la Dra. Jofré.

La magistrada requirió la opinión de la perito psicóloga, para quien era necesario que la niña permaneciera con la madre, porque dada su edad -11 años- las figuras modelo de identificación obran un valor especial en esta etapa de la vida de E.

 

La asistente social dice que la niña se encuentra integrada social y afectivamente, y ello se da de una manera natural, sobre la base de la confianza en quienes la rodean.

El agente fiscal a cargo de Cámaras, Defelitto, dice, con citas de la psicóloga oficial la asistente social y fundado en diversas entrevistas que tuvo la jueza de paz de Villa Gesell, Dra. Jofré, que "...lo más conveniente en miras al posible daño psicológico y espiritual que se le podría causar a la niña, es que la misma continúe bajo el cuidado de su madre... siendo además el deseo de la menor".

Fundada en las opiniones de sus auxiliares (psicólogo, asistente), en el dictamen del fiscal y en el conocimiento de visu que obtuvo de las entrevistas con la niña, la jueza Jofré denegó el pedido de restitución del juez brasileño, motivando el recurso de apelación por ante la Cámara dolorense por parte del padre.

2.- El fallo de la C. Civ. y Com. Dolores, provincia de Buenos Aires

La C. Civ. y Com. Dolores, provincia de Buenos Aires, revocó la sentencia de 1ª instancia.

En su parte dispositiva dice la sentencia de 2ª instancia: "Dolores, 13/2/2003... se resuelve: ordenar la aprehensión y restitución inmediata de la menor E. T. B., al lugar de origen y puesta a disposición del juez exhortante. A tal fin por Secretaría líbrese oficio a Interpol... debiendo proveer la jueza de grado, las demás medidas que fueran pertinentes, sin más trámite".

Otros asertos del tribunal a quo serán examinados más adelante, como la afirmación -errónea, por cierto- de que "...siendo de toda obviedad estar vedado al juez o tribunal requerido adentrarse en el análisis de la cuestión, debe verificar el cumplimiento de los recaudos formales y darle curso sin más trámite", o aquella otra de que "...el caso encuadra expresamente -conforme a las constancias de autos- en la previsión del art. 12 párr. 1º Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado el 25/10/1980 y aprobado por la República Argentina por ley 23857 del 27/9/1990 (LA 1990-C-2714)" (a pesar de que este convenio está excluido por disposición de la CIDIP. IV-1989, que rige la materia entre Estados parte, con primacía sobre el de La Haya).

Contra esta sentencia de la Cámara de Dolores la madre interpuso sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad por ante la Sup. Corte Bs. As.

La Cámara dolorense denegó ambos recursos, y ello motivó el recurso de queja o directo.

3.- Las sentencias de la Sup. Corte Bs. As. cautelar (suspendiendo la aprehensión de la menor) y definitiva (rechazando el pedido de restitución del juez del Brasil y autorizando su permanencia definitiva en la Argentina) dictados en los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad por ante la Sup. Corte de Bs. As.

A) La sentencia cautelar de la Sup. Corte Bs. As.

Como medida cautelar atípica, y dada la inminencia de un peligro grave e irreparable para la menor, la recurrente solicitó la suspensión de la búsqueda y aprehensión de la niña, a lo cual la Corte accedió, en ejemplar resolución dictada el mismo día en que ingresara la solicitud. La menor ya no corría el peligro de que Interpol la apresara para su remisión al Brasil, en cumplimiento de la orden impartida por la sentencia recurrida.

B) La sentencia definitiva de la Sup. Corte Bs. As. sobre el fondo del asunto (la restitución de la menor al Brasil)

En lo atingente al tema medular, esto es, el pedido de restitución contenido en el exhorto librado por el juez Iloizio Barros Santos de Río de Janeiro, la Sup. Corte Bs. As. -previo acogimiento de la queja por la denegatoria de los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley- se abocó a su estudio.

El recurso de nulidad y el de inaplicabilidad de ley merecieron distintos votos de los magistrados del superior tribunal bonaerense, si bien, en esencia, revocaron la sentencia de la Cámara de Dolores, rechazando la solicitud de entrega, quedando la menor con su madre en la Argentina.

Este importante fallo de la Corte amerita un adecuado escudriñamiento del entramado decisorio, pasándolo por el cedazo jurídico del derecho nacional e internacional y rezumando luego la doctrina sentada por el tribunal en una materia de tanta trascendencia social como la del traslado y retención de menores y su restitución de un Estado a otro.

Veamos qué dicen estas sentencias de la Corte provincial.

C) La sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el recurso extraordinario de nulidad

La actora adujo ante la Sup. Corte Bs. As. en su recurso de nulidad del art. 296 CPCC. (ALJA 1968-B-1446) y los arts. 161 , 168 y 171 Const. prov. Buenos Aires (LA 1994-C-3809):

1. Que la Cámara de Dolores había omitido expedirse sobre la cuestión esencial consistente en consultar la voluntad de la menor libremente expresada y obrante en autos, extremo fundamental para la justa solución de la litis.

2. Que el derecho de la niña -y de su madre- a que fuera escuchada para conocer su voluntad con relación al pedido de su padre y la orden del juez brasileño de extraditarla, está garantizado por la CIDIP. IV, Montevideo, 1989 -Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Restitución Internacional de Menores- vigente para la Argentina y para Brasil, cuyo art. 11 prescribe que "la autoridad judicial exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión", en coincidencia con la Convención Universal sobre los Derechos del Niño en su art. 12 .

3. Que este "derecho del niño a ser oído" goza de la calidad de ius cogens y forma parte del orden público internacional argentino, acorde con el art. 14 CCiv. y el art. 53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

4. Que, como tal, los jueces tienen no ya el derecho a escuchar al menor, sino la obligación de hacerlo.

5. Que la sentencia de 2ª instancia de Dolores no solamente omitió escuchar a la menor, sino que tampoco juzgó sobre el acierto o desacierto de las valoraciones hechas por la jueza de paz con base en las pruebas pericial, social y el dictamen fiscal. Que esta elusión de la judicatura implicaba la violación del art. 11 párr. final de la Convención, que rige el conflicto familiar (CIDIP. IV-1989).

Y que esta circunstancia era basamento suficiente para anular el fallo de 2ª instancia, porque la niña tiene 10 años y 7 meses, es muy madura, muy comunicativa y ha expresado en dos lenguas distintas su deseo de quedarse en la Argentina, en Villa Gesell (2).

El recurso de nulidad mereció un tratamiento dispar por parte de los jueces de la Suprema Corte.

El Dr. Juan C. Hitters fue el votante primigenio. Consideró infundado el recurso de nulidad, basado en que el tribunal no tuvo en cuenta la voluntad de la menor. Dijo este magistrado que "...en el caso se trata el cumplimiento de una sentencia extranjera que ordena la aprehensión y restitución de la menor E. T., comunicada en debida forma a través de un exhorto remitido por la justicia brasileña... que no nos encontramos ante un juicio contradictorio por la definición de la tenencia, aspecto que sí fue debatido en la causa Ac. 71380... en la que dispuse la anulación ex officio... doctrina que mantengo...; nos hallamos frente al acatamiento o no de una rogatoria internacional, encuadrada en los estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son derecho positivo supralegal...".

Para Hitters la eventual anulación de oficio, fundada en el principio según el cual resulta insoslayable escuchar al menor en todo procedimiento en que se encuentren en juego sus intereses, provocaría, en las circunstancias propias de esta litis, un perjuicio mayor a la niña que el que se intenta prevenir con la invalidación, por lo que sería mejor resolver el fondo del asunto mediante el tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.

Como se advierte, el verdadero sostén del voto del Dr. Hitters es el "interés superior del niño", y de ahí el rechazo a la nulidad (aunque esta decisión está íntimamente conectada con la otra cuestión, la atingente a las facultades de la Corte para dirimir la cuestión de fondo, en reemplazo de la instancia de origen-competencia positiva del tribunal a quo, que este magistrado niega, como veremos a seguida).

Muy distinto fue el parecer del Dr. Pettigiani.

En un extenso y bien fundado voto el Dr. Pettigiani dijo no coincidir con el Dr. Hitters y que "...corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo en crisis en atención a no haberse escuchado a la menor previo al dictado de la resolución cuestionada...".

 

Recordó Pettigiani que la Convención sobre los Derechos del Niño es una norma de operatividad inmediata y que no pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía la niña respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres, que es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias y que el derecho a ser oído es de carácter personalísimo.

Se pregunta Pettigiani si el derecho de vivir en un país u otro lo afecta, contestando afirmativamente y que el derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto, y no mero objeto, de derecho.

Concluyó que la menor de autos, ahora de 12 años de edad, tenía la suficiente madurez psíquica para manifestarse en cuanto al país donde prefería residir y con quién de sus padres.

La niña debió ser oída no sólo por la jueza sino también por la Cámara, dice Pettigiani, "...ello, en razón de que pueden haber variado las circunstancias entre uno y otro acto por el transcurso del tiempo además de la trascendencia que posee la inmediatez de tal audiencia con el dictado de la sentencia que resuelve la litis en la instancia de grado".

Con profusa cita de especialistas del derecho y ciencias afines, culmina su voto propiciando la declaración de nulidad de la sentencia de la Cámara de Dolores por haber omitido, justamente, escuchar a la menor.

Y adhiriendo a la moderna corriente que brega por la resolución del caso en sede cortesana, propone que la Corte asuma competencia positiva, sopesando que la niña fue escuchada por los magistrados de la Sup. Corte Bs. As. en audiencia especialmente fijada al efecto.

Señalo aquí una notoria diferencia en el parecer de estos magistrados en cuanto a las potestades de la Corte, una vez declarada la nulidad de la sentencia apelada. Para Hitters se agota en ello (competencia negativa); para Pettigiani, en cambio, la Sup. Corte Bs. As. puede sustituir el fallo (competencia positiva).

El juez Genoud coincidió con Pettigiani en la exigencia legal de que la menor fuera escuchada, bajo pena de nulidad, pero negó que la Corte tuviera potestad para sustituir el fallo, debiendo limitarse a la anulación, por imperio de una norma doméstica procesal (el art. 298 CPCC.).

Los Dres. Soria, Kogan y De Lázari votaron igual que el Dr. Hitters, rechazando el planteo nulificatorio.

El Dr. Roncoroni adhirió también al voto del Dr. Hitters, propiciando el rechazo de la nulidad, aunque con algunas variantes.

Para Roncoroni "...el art. 10 Convención Interamericana prevé que `las autoridades judiciales o administrativas... tomarán conocimiento personal del menor...". La disposición no indica si esto se refiere a la instancia originaria, o si abarca además a las de revisión. Tampoco -a diferencia de la legislación de esta provincia- se sanciona con nulidad la omisión de esta directiva. A la luz de las demás normas de la Convención Interamericana (y de su similar aprobada en La Haya), entiendo que tal sanción es improcedente".

Es pertinente acotar al respecto que la circunstancia de que no estuviera prevista la sanción en los convenios no excluye la declaración de nulidad, por aplicación de los principios que informan el derecho del Estado del juez que conoce de la acción, particularmente cuando se hallan comprometidos los derechos humanos primarios (su "núcleo duro") (3).

El orden público internacional del juez debe ser preservado siempre, esté o no prevista la sanción de nulidad en la respectiva convención, para el caso de incumplimiento a una obligación acordada internacionalmente entre los Estados signatarios del convenio.

Si el "objeto y fin" de las Convenciones sobre Derechos del Niño de la ONU. y la CIDIP. IV-1989 sobre restitución de menores indebidamente trasladados de un Estado a otro -en concordancia con la de La Haya de 1980 sobre la misma materia- es "la adecuada protección de los derechos del menor como sujeto autónomo de una relación jurídica que le concierne vitalmente", y ese "objeto y fin" se abastece axiológicamente mejor "escuchando al menor" y valorando su opinión, está claro, a nuestro entender, que es preferible no cohonestar conductas judiciales esquivas a tal diligencia, como la incurrida por la Cámara Civil de la ciudad de Dolores en su recurrida sentencia, finalmente revocada (4).

El juez Negri optó por una solución pragmática, y su voto hizo mérito de una hecho constitutivo posterior, esto es, la audiencia llevada a cabo ante la Suprema Corte, con lo cual la omisión se hallaba subsanada y, en esas condiciones, el recurso había devenido abstracto. En conclusión, Negri coincidía con los jueces Pettigiani y Genoud, pero rechazó la nulidad porque la menor había sido escuchada por el tribunal que debía de resolver sobre la restitución al Brasil.

En conclusión, el recurso de nulidad fue rechazado por mayoría, pasando los jueces al estudio del otro recurso extraordinario: el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.

D) La sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el recurso de inaplicabilidad de ley

Los fundamentos vertidos por la madre de E. ante la Sup. Corte Bs. As. en su recurso de inaplicabilidad de ley fueron, escuetamente, los siguientes:

1. La violación y/o errónea aplicación de los artículos y principios rectores de la Convención de los Derechos del Niño, Nueva York, 1989, aprobada por ley 23849/1990 -ADLA L-D-3693-, que son la no discriminación (art. 2 ), el interés superior del niño (art. 3 ), la supervivencia y el desarrollo en la máxima medida posible (art. 6 ) y la participación de los niños (art. 12 ).

2. La violación o errónea aplicación de la Convención sobre Restitución Internacional de Menores -CIDIP. IV-, Montevideo, 1989, en su art. 3: el derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia; art. 4: calificación de "traslado ilegal"; art. 6: competencia internacional; art. 11: excepción de la obligación de restitución, en particular porque la menor no quiere; art. 25: la restitución sería violatoria del orden público argentino incorporado a textos universales y regionales de derechos humanos y del niño; art. 34: primacía de la CIDIP. IV sobre la Convención de La Haya de 1980; y de los arts. 14 , 16 y 75 inc. 22 CN. (LA 1995-A-26).

3. La violación o errónea aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica (LA 1994-B-1615) -art. 19 -: todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

4. La violación o errónea aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, art. 515 , ejecución de sentencias extranjeras: tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país del que proceden.

Al tratar esta 2ª cuestión (inaplicabilidad de ley) el Dr. Hitters recordó que el objeto del exhorto es el cumplimiento de la orden de búsqueda y aprehensión de la menor E. T. emitida por un juez de Brasil.

Que comparten vocación para resolver el pedido distintos documentos de jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN.), citando la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25/10/1980, ratificada por ley 23857 (B.O. del 31/10/1990); la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores emanada de la IV reunión de la CIDIP., del 7/7/1989, ratif. por ley 25358 (B.O. del 12/12/2000 [LA 2000-D-4528]); la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20/11/1989, ratif. por ley 23849 (LA 1990-C-2699) (parte integrante de nuestra Constitución Nacional, art. 75 inc. 22 -según reforma de 1994-); la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, ratif. por ley 22921 (B.O. del 27/9/1983 [LA 1983-B-1680]).

Pero de todos los tratados citados otorga primacía a la Convención de La Haya de 1980 y a la Convención Interamericana de 1989.

Que una vez determinada la regularidad formal del exhorto, la asistencia internacional sólo podrá ser rechazada si se encuentra presente alguna de las causales de excepción contempladas en la normativa indicada para denegar el auxilio.

A tal efecto resulta sin dudas relevante para la resolución del presente la definición de ilicitud del traslado o retención del menor que torna operativos los mecanismos de auxilio mencionados.

La Convención de La Haya dispone en su art. 3: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

"b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

"El derecho de custodia mencionado en a puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".

El meollo del razonamiento del Dr. Hitters se columbra en su análisis de la legitimidad o ilegitimidad del traslado de la menor desde el Brasil para la Argentina.

Para Hitters la Sra. E. T. (la madre) era titular legítima de la custodia de E. (su hija), por resolución emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho aplicable, esto es, en los términos del inc. a transcripto, el del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado (Brasil).

Siendo ello así, no se advierte que el traslado de residencia -derecho reservado a quien conserva la custodia del menor- haya sido ilícito en los términos de dicha normativa.

Sigue diciendo este juez que "...a igual conclusión arribamos mediante la aplicación de la Convención Interamericana de 1989, que en su art. 4 establece: `se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor'".

Y culmina su importante voto Hitters afirmando apodíctimamente que "...al momento de la salida del país vecino el cambio de residencia de la menor no ha constituido en sí una vulneración de derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de la niña; así lo dispone expresamente el art. 3 de la Convención referida" (idéntico al art. 5 inc. a Convención de La Haya de 1980): "Para efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia".

Y respondiendo a una inquietud frecuente en los casos de traslados transfronterizos de menores, el Dr. Hitters se expide sobre el derecho de visita que le asiste al progenitor que se ve afectado por el desplazamiento de su hijo.

"Las consideraciones relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de visita del padre y la eventual revocación de la guarda que pudiera derivar de tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción argentina y deberán ser resueltas por el juez natural de la causa principal. Lejos de importar un desconocimiento de la autoridad de la magistratura brasileña, el criterio sustentado se orienta en el pleno respeto hacia la jurisdicción de dicho país, al evitar invasiones sobre la definición que no son propias de la justicia argentina".

Estos méritos fueron estimados suficientes por Hitters para hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, disponiendo -en consecuencia- el rechazo de lo impetrado en el exhorto objeto de autos, con costas (art. 68 CPCC.).

El Dr. Pettigiani adhirió al voto de Hitters.

La Dra. Kogan siguió el mismo temperamento, descartando la ilicitud de la traslación y agregando que la ponderación de la opinión de E. en la presente causa deviene insoslayable, toda vez que puede su oposición constituir un motivo válido y suficiente para que la autoridad de aplicación deniegue la restitución, acorde con lo que prescriben los convenios que rigen el caso.

El Dr. Soria, por los mismos fundamentos del Dr. Hitters, votó la 2ª cuestión también por la afirmativa.

El Dr. Roncoroni dijo coincidir con el Dr. Hitters en que el traslado de la menor de autos no encuadra en las ilicitudes que, en términos parecidos, definen tanto el Convenio de La Haya como la CIDIP. IV; que la restitución corresponde ante la violación de "un derecho de custodia" (art. 3 inc. a) y que la violación de los derechos de visita no da lugar a la restitución sino al procedimiento del art. 21 de la misma Convención.

Trae a colación Roncoroni el fallo de la Corte Suprema que prescribe que "la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto [se refiere al art. 3 inc. 3 Convención de La Haya] no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho" (Corte Sup., Fallos 318:1286 [LA 1995-III-434]), precisando, empero, que tal doctrina no resulta aplicable porque "...el pedido formulado no encuadra en las hipótesis que determinan la restitución de menores según las convenciones que antes he citado".

El voto del Dr. Negri enfatiza en el examen del exhorto a la luz de los derechos de la menor.

Rectifica la opinión vertida por la Cámara de Dolores -en cuanto al cumplimiento casi sacramental de las rogatorias-. Para Negri "un exhorto (más aún tratándose del destino de una menor para la que se definen aspectos decisivos de su vida) no puede ser cumplimentado en términos automáticos ni rituales... la actuación del juez está aquí, acaso como nunca, ligada al resultado de lo que resuelva.

"Y esto es así, especialmente, cuando los propios textos que regulan el trámite y que fueron adecuadamente aplicados remarcan la necesidad de escuchar al menor y atender a su superior interés".

Realza Negri el fallo de 1ª instancia, apoyádose en que "...la audiencia realizada ante los jueces de esta Suprema Corte... y en concordancia con los convenios internacionales varias veces citados, debe hacerse saber al juez exhortante la existencia de una circunstancia impediente, derivada de la voluntad de la menor, expresada en condiciones tales y con un contenido que llevan a que no pueda darse curso, por el momento, a su rogatoria".

El Dr. Genoud votó en solitario por el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley, juzgando ilícito el traslado de la madre con su hija porque afectaba gravemente el derecho del padre a visitar a esta última.

En mi opinión, habiendo votado por la nulidad del fallo que omitiera escuchar a la niña -y por tal motivo-, habría sido más coherente votar en el mismo sentido que los restantes jueces, haciendo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, porque en esencia la consecuencia era la misma: el rechazo del exhorto, la permanencia de E. con su madre en la Argentina.

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AL CASO

 

a) La problemática del derecho aplicable al caso

El caso "T." contiene elementos extranjeros relevantes que vinculan a dos Estados, la Argentina y Brasil, ambos ratificantes de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores CIDIP. IV-1989, Montevideo, ratificada por ley 25358 , B.O. del 12/12/2000.

Esos elementos relevantes son la residencia habitual en un Estado parte (de la menor y de sus progenitores), la separación judicial de los padres, la sentencia extranjera que concediera la tenencia de la menor a la madre, la sentencia extranjera que modificara la guarda dándosela al padre, el traslado transfronterizo de la menor, la conexión de la jurisdicción internacional para resolver sobre la restitución, etc.

La localización espacial de estos elementos relevantes en el territorio de Estados que han suscripto y ratificado la CIDIP. IV torna aplicable esta convención y no otra.

El art. 34 CIDIP. expresamente prevé que "...entre los Estados miembros de la OEA. que fueren parte de esta convención y de la Convención de La Haya del 25/10/1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores regirá la presente convención".

Empero, concita la atención la profusa y promiscua invocación que los jueces votantes hacen de la Convención de La Haya de 1980, a despecho del mentado art. 34 CIDIP. IV. Incurre en este error el fallo de la Cámara de Dolores al sostener que el caso "encuadra perfectamente en la Convención de La Haya de 1980", y persiste en él la Sup. Corte Bs. As.

Debió atenderse a las soluciones contenidas en la CIDIP. IV, y la convención holandesa solamente podría haberse aplicado para rellenar las lagunas -si es que las había- dejadas por la CIDIP. IV, o bien como normas consuetudinarias o como "principios generales del derecho" (5).

En síntesis, la Sup. Corte Bs. As. debió aplicar la CIDIP. IV y únicamente en casos de lagunas o dudas podría haber acudido al texto de la convención hayense de 1980 (6).

La diferencia no es insignificante, porque el régimen de La Haya es esencialmente de cooperación entre autoridades administrativas, que excluyen la temática del exequátur, mientras que el de la CIDIP. IV es prioritariamente lo contrario, una relación entre jueces, tal como ocurrió en el caso en comentario, en que se trataba de obtener el reconocimiento y ejecución de la sentencia de restitución dictada por el juez del Brasil destinada a la justicia de la ciudad de Dolores, Buenos Aires.

b) La jurisdicción internacional para conocer de las cuatro demandas de restitución internacional de menores: la residencia habitual del menor como conexión

Un tópico relevante no tratado por la Corte es el de la jurisdicción internacional para conocer de la acción de restitución.

En el recurso de inaplicabilidad fue planteado por la madre de la menor como una cuestión preliminar, ya que de resolverse que el juez brasileño carecía de jurisdicción para conocer del pedido de restitución del padre, ello sería fundamento suficiente para denegar el pedido de restitución formulado por el magistrado carioca.

En efecto, tal como dispone el art. 515 CPCC. de la provincia de Buenos Aires, relativo a las sentencias de tribunales extranjeros, éstas "...tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados internacionales celebrados con el país de que provengan". Y el art. 516 prescribe que "cuando no hubiese tratados, serán ejecutables en el país, si concurriere el siguiente requisito -entre otros-: 1) que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente en el orden internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal...".

Se trata de la jurisdicción internacional indirecta, por diferenciación de la directa (casos atribuidos a los propios jueces de un Estado según su derecho interno).

El requisito de la jurisdicción es condición para el reconocimiento, pero mucho más para la ejecución de las sentencias en el territorio patrio.

Si existe un convenio con el Estado del cual procede la sentencia que se quiere ejecutar, debe estarse a sus términos para saber cuál de los jueces relacionados con el caso es el titular de la jurisdicción.

Si no existe tratado es menester la observancia de las normas nacionales referentes al tópico de la jurisdicción.

Existen tres sistemas principales en el tratamiento que cabe dar al examen de la jurisdicción internacional del juez que dictó la sentencia que se quiere ejecutar en otro Estado: 1. Sistema de la bilateralización de las normas nacionales: la conexión de jurisdicción debe ser la misma en ambos Estados (por ej., el domicilio del demandado, el lugar del cumplimiento del contrato, etc.) (7). 2. Sistema de la aplicación de las normas directas de competencia del juez extranjero: el juez exhortado examina la jurisdicción del juez extranjero a la luz del derecho extranjero, no del propio (8). 3. Sistema autárquico de conexiones fijas: previstas en un tratado. Si quien dictó la sentencia que se quiere hacer valer extraterritorialmente es uno de los jueces a quienes se les reconoce la jurisdicción en el convenio, los demás Estados asumen el compromiso de reconocer y ejecutar el fallo (9).

Cierta doctrina simplifica el tema: "...en Derecho comparado la técnica del control oscila entre dos modelos: el de `catálogo' o lista positiva de criterios de competencia judicial internacional (CJI.) en sede del reconocimiento y de `cláusula general'. En el modelo de `catálogo' el Estado receptor establece un catálogo expreso de criterios de CJI. indirecta... que considera adecuados. Si el tribunal de origen basó su competencia en uno de esos foros se reconoce sin más la CJI. de ese tribunal para juzgar el caso. En el modelo de `cláusula general' el Estado receptor no proporciona un elenco de criterios de CJI. indirecta, sino un principio general que debe ser concretado en cada caso: el principio de `proximidad razonable' con el tribunal de origen" (10).

Esta valoración la hace el juez del Estado de recepción de la sentencia en ejecución.

Nuestro sistema jurídico adhiere al sistema de la bilateralización de la norma de conflicto de jurisdicción internacional, lo que implica que será reconocida y ejecutada la sentencia en la medida en que los puntos de conexión de la competencia judicial del Estado extranjero coincidan con los que adopta la ley argentina, preservándose los casos en que nuestro ordenamiento reclama la jurisdicción exclusiva de los jueces nacionales.

En el tema la doctrina enseña que existen jurisdicciones razonables y jurisdicciones exorbitantes: las primeras habilitarían la ejecución de los fallos fuera del Estado del juez que los dictó; las segundas, no (11).

Y también foros generales y foros particulares, según la materia de la acción.

Finalmente, y de mayor interés para el caso examinado, se clasifica la jurisdicción en concurrente y exclusiva. Los foros de competencia exclusiva obedecen a la pretensión del legislador de monopolizar para cierta categoría de litigios la competencia judicial internacional de sus tribunales.

El carácter exclusivo de los foros conlleva tres consecuencias: 1. se descarta el juego de los demás foros, generales o especiales; 2. se descarta igualmente el juego de la voluntad expresa o tácita de las partes; 3. se rechaza el reconocimiento de las decisiones que hayan resuelto un litigio para cuyo conocimiento tuviesen competencia exclusiva los tribunales de otro Estado.

Cuando la jurisdicción es concurrente, de los jueces del Estado A con la de jueces de otros Estados, al Estado A le resulta indiferente que conozcan del caso sus propios jueces o jueces foráneos.

Constituye señal de buena política que el legislador nacional adopte conexiones razonables de jurisdicción.

La razonabilidad y proximidad son exigibles tanto a las normas aplicables como a la competencia internacional de los jueces (12).

Con la mira en estos principios, urge establecer si la acción de restitución de menores indebidamente trasladados de un Estado a otro puede ser categorizada como "de jurisdicción exclusiva" y, en su caso, decidir a cuál Estado le corresponde el conocimiento de la misma.

Todas las convenciones que se ocupan de la materia giran en torno del concepto "residencia habitual del menor", de ahí que sea imprescindible elaborar el contenido de esta conexión relevante de jurisdicción y de ley aplicable.

1.- La residencia habitual del menor como conexión de jurisdicción y de derecho aplicable

Como las convenciones que tratan de esta materia aluden a la "residencia habitual del menor" como enlace tanto de la jurisdicción internacional como del derecho que se aplicará para resolver la controversia, es prioritario dilucidar el concepto y alcance de este rattachement para luego expedirse sobre el carácter de la jurisdicción (exclusiva o concurrente, de defensa, etc.) (13).

¿Qué es "residencia habitual del menor"?

Ni la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 ni la CIDIP. IV, de homóloga materia, traen la calificación de la "residencia habitual".

Por el contrario, el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores -ratificado por ley 22546 , del 1/3/1982 (LA 1982-A-14)- califica autárquicamente lo que es "residencia habitual" señalando que es el lugar donde el menor tiene su "centro de vida" (14).

En algunos países es la legislación interna la encargada de atribuir competencia a sus jueces en los casos de traslados o retenciones de menores, pero siempre sobre la misma base: la residencia habitual en el territorio del Estado. Así, en Gran Bretaña, conforme a la Children Act de 1989, hay dos bases para la jurisdicción de los tribunales británicos: 1) la residencia habitual y 2) la presencia del menor en territorio británico.

La High Court de Londres se halla investida de inherent jurisdiction para conocer de casos en que se hallen comprometidos menores de 18 años (15).

Y para evitar el fraude jurisdiccional se crea la ficción de que el menor sigue residiendo por el tiempo de un año en el lugar de su residencia habitual, cuando ha sido trasladado indebidamente fuera de ésta, en violación de una orden judicial o sin el consentimiento del titular del derecho a fijar su residencia habitual.

No se han reportado casos en que tribunales británicos hayan asumido jurisdicción si el menor no tenía su residencia habitual o no se hallaba físicamente presente en el Reino Unido (16).

Cuando los padres viven juntos el menor tendrá la residencia habitual en el hogar conyugal, pero cuando están separados se considera que el menor la tiene en el "hogar donde normalmente vive" (17).

La residencia habitual del menor debe ser juzgada como una conexión autónoma, independiente del domicilio de sus padres, para evitar todas las complejidades que el domicilio trae como tal (quién lo fija, derecho a trasladarlo, requisitos exigibles como registro o ánimo de permanecer, etc.). La residencia habitual del menor será tratada como una conexión del derecho del menor, pensando en todo momento que se trata de analizar la competencia de las autoridades para el dictado de medidas en beneficio del menor, y no de sus progenitores (18).

Y como no basta con la residencia sino que la misma debe ser "habitual", es perentorio establecer la ley encargada de definir la "habitualidad".

La ley calificadora deber ser la lex fori del lugar de la residencia del menor, jerarquizando dicha residencia al grado de ser un punto de conexión de la competencia judicial.

La calificación por la lex fori abastece preventivamente la "efectividad" de las decisiones judiciales, auscultando el criterio vigente en el Estado donde la medida debe ejecutarse o surtir efectos.

Así lo decidió, atinadamente, la Kammergericht de Berlín en el caso "Müller", al declararse incompetente internacionalmente para conocer de la demanda de restitución de la menor que había sido llevada por su madre para la Argentina, fijando en nuestro país su residencia habitual, en ejercicio del derecho que le confería la guarda concedida por los tribunales alemanes.

De muy poco valdría una sentencia alemana que desconociera, por ejemplo, que para la Argentina la residencia habitual de M. E. se hallaba en nuestro país, y que, por ende, los jueces argentinos serían los competentes internacionalmente para conocer del caso (19).

La Cámara de San Isidro hizo mérito -inter alio- de la declarada incompetencia alemana para fundar la propia, dejando entrever que existiría una denegación de justicia si no asumía la jurisdicción (20).

Pero para que esa residencia habitual del menor sea atendible desde la óptica del Derecho Internacional Privado debe haber sido establecida por quien gozaba del derecho de elegir el Estado donde desea residir de modo permanente. Desde luego que interesa aquí la circunstancia del traslado de la residencia de un Estado a otro, porque de lo contrario estaríamos en presencia de un caso puramente doméstico, que no moviliza ninguna norma iusprivatista internacional, sea de fuente nacional o convencional, caso que debe ser resuelto por el juez nacional con aplicación de su propio derecho material civil y procesal.

A) La conexión de jurisdicción en la CIDIP. IV-1989

Ya dijimos que dados los términos del art. 34 Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores -1989, ratificada por ley 25358 , del 12/12/2000-, ésta debió aplicarse con prioridad a cualquier otra sobre el tema de la restitución. Ninguno de los dos Estados (Argentina y Brasil) hicieron reserva de este compromiso, tal como lo autoriza el texto del citado art. 34 , por lo que devenía improcedente su desplazamiento (21).

La CIDIP. IV prescribe sobre la competencia internacional con generosidad de fueros, aunque jerarquizándolos.

Dispone en su art. 6: "Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.

"A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.

"El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el párr. 1º de este artículo".

Como puede advertirse sin esfuerzos, la conexión es la residencia habitual del menor, al de punto que las restantes conexiones de excepción no derogan la primera, tal como previene el párr. final del art. 6 en comentario.

Para el caso de producirse una colisión entre la conexión principal y las de excepción deben ceder las segundas a favor de la primera. Ello permite concluir que si el juez del Estado donde se encontrare real o hipotéticamente el menor o el juez del Estado donde se hubiere producido el hecho ilícito entendiera excepcionalmente en el pedido y dictare una orden internacional, ella puede ser desconocida sin violencia alguna de la Convención por las autoridades del Estado donde se encuentra la residencia habitual del menor, sea ésta la originaria o la fijada en ejercicio de la facultad que la misma CIDIP. concede al titular de la guarda en su art. 3 ("Para efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia"), con el único y bastante fundamento de que dichos magistrados son incompetentes según el tratado.

Es una pena que la Sup. Corte Bs. As. no haya abordado este novedoso planteo sobre la carencia de jurisdicción por parte del juez brasileño a causa del traslado legítimo de la menor para la Argentina junto con su madre, con nueva residencia estable.

En particular considerando que el tercer magistrado que se ocupara del caso -el juez Iloizio Barros Santos- modificó la custodia a favor del padre, el día 3/10/2001, cuando ya existían dos resoluciones anteriores que se la habían concedido a la madre, con quien la menor convivía desde que tenía 2 años, o sea, los últimos ocho años (jueza Nancy Mahfuz, de la 7ª Vara de Familia de Río de Janeiro, que rechazó el pedido de cambio de la guarda) (processo 95.001.134146-8/S, mayo de 2000).

Estos antecedentes debieron alertar al tercer juez brasileño en cuanto a su competencia, puesto en antecedentes, ya que la madre quería retornar a la Argentina junto con sus dos hijas, ejerciendo un derecho que la CIDIP. IV le concedía expresamente como titular de la custodia (art. 3 CIDIP. IV cit.).

B) La conexión de jurisdicción en la Convención de La Haya de 1980

Debe alertarse sobre la principal característica de esta convención: instituye un mecanismo de cooperación a través de autoridades administrativas y no de jueces.

Como dice una autora, "La superioridad de este texto normativo, el éxito en los resultados obtenidos, comparado con otras realizaciones convencionales se explica ante su virtualidad para disminuir hasta eliminar los obstáculos materiales que entorpecen el cumplimiento de sus objetivos primordiales, tales como las comisiones rogatorias, las traducciones, las legalizaciones, el pago anticipado de gastos, superándolos mediante la intervención de organismos técnicos confiables, especialmente adiestrados en la tarea de la cooperación internacional como son las denominadas autoridades centrales... De modo que cada uno de los Estados que son parte de la Convención debe designar una autoridad central, que no actúa como representante ni como abogado de quienes a ella acuden. La función, el rol que cumplen estos organismos técnicos es la de facilitar la comunicación entre las partes, promover la cooperación entre ellas y las instituciones, colaborar en la localización del menor, prestando la asistencia especializada obligatoria de la que son primariamente responsables... ¿Hace falta el exequátur? Decididamente no. El Convenio de La Haya no pertenece al tipo de convenciones internacionales que precisen o posibiliten el reconocimiento o la ejecución de sentencias. Su misión se cumple con el retorno inmediato del menor al lugar de la residencia habitual que tenía inmediatamente antes de la sustracción. El propio texto, según surge del art. 20, impide a las autoridades detenerse sobre la cuestión de fondo en controversia" (22).

No obstante lo dicho, no está excluida la actuación judicial, aunque su rol es secundario. El art. 29 autoriza a cualquier persona, institución u organismo que pretenda que hubo una violación del derecho de custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los arts. 3 o 21 a que reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, conforme o no a las disposiciones de la presente Convención.

En el Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 se acordó que éste guarda estrecha relación con la Convención sobre los Derechos del Niño de 20/11/1989 y que al aplicar el Convenio los jueces deben recordar que el Convenio de La Haya de 1980 sirve como un instrumento para dar efectividad a los principios consagrados en la Convención Universal de la ONU. de 1989.

Se exhorta a los jueces y a las autoridades centrales a familiarizarse con el Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno de sus padres (23).

El seminario reconoce las ventajas potenciales del Convenio de La Haya del 19/10/1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, como complemento al Convenio de 1980, y se exhorta a los Estados de la región a considerar su ratificación o accesión.

Más adelante veremos el estrecho vínculo entre estas dos convenciones y el reglamento n. 2201/2003 aprobado por la Unión Europea, aplicable al ámbito espacial comunitario.

La "residencia habitual del menor" no está prevista en la Convención de La Haya de 1980 de modo específico para atribuir competencia a los jueces de este Estado, seguramente en razón de lo dicho al comienzo (es una convención para la cooperación entre gobiernos, a través de sus autoridades centrales, en primer lugar, y la labor judicial sólo está prevista en segundo lugar, de modo secundario).

No obstante, ello no implica que alguna otra conexión la desplace. Ello se comprueba con la lectura del art. 4, que emplea esta conexión para definir el ámbito personal de aplicación de la Convención ("La Convención se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita..."), y con la lectura del art. 3, atingente al Derecho con arreglo al cual se hubiera concedido el derecho de custodia infringido (el derecho del Estado donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención).

Lo dicho es confirmado por el reglamento comunitario 2201/2003. Pasamos a su examen.

C) La conexión de jurisdicción internacional en el reglamento de la CE. 2201/2003

El Consejo de la Unión Europea, en cumplimiento de uno de los objetivos fijados por la CE. de crear un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, en el que se garantiza la libre circulación de personas, unificó las normas sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, con prescindencia de que exista o no una acción de divorcio, separación o nulidad (24).

El reglamento 2201 de la CE. complementa a la Convención de La Haya de 1980.

Las normas de competencia que establece el reglamento 2201/2003 en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad.

Esto significa que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental (coincide, como vemos, con el criterio sentado por la CIDIP. IV-1989, art. 6, en cuanto a la jurisdicción del Estado de la residencia habitual del menor).

Bajo el título de "Responsabilidad parental", sección segunda, el art. 8 alude a la "Competencia general. 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional".

Esta competencia internacional desaparece con el traslado lícito de la residencia a otro Estado parte. Sólo excepcionalmente el juez del Estado de la residencia anterior sigue ostentando jurisdicción por el tiempo de tres meses, pero solamente para resolver sobre una modificación del régimen de visitas.

Como novedad, y para atender al interés del menor, el presente reglamento permite al órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones determinadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que esté mejor situado para conocer del asunto. Ahora bien, en este caso no se debe autorizar al órgano jurisdiccional al que se remitió el asunto a remitirlo a su vez a un tercer órgano jurisdiccional.

Se trata de la aceptación de la doctrina del foro non conveniens y su corolario del foro más apropiado.

Esta doctrina, originaria del derecho escocés, fue adoptada en el Reino Unido por la House of Lords en el leading case "Spiliada Maritime Corpn v. Cónsules Ltd." (25).

Consiste en la declaración de incompetencia por parte de un juez que, conforme al texto de la ley, se hallaba investido de jurisdicción pero que declina su competencia a favor de una jurisdicción extranjera que estima "apropiada" o "mejor situada".

Particularmente, creo que el forum non conveniens puede ser una doctrina válida en el ámbito europeo, que cuenta con un "espacio judicial único" (Declaración de Tampere de la CE.) que facilita el acceso a los tribunales y la circulación de los documentos dentro de ese espacio, con plena cooperación entre los Estados miembro de una sociedad rica, pero que resulta extremadamente peligrosa para países en desarrollo, con grandes carencias de todo tipo. Una declaración de incompetencia por parte del "juez natural" previsto en la ley nacional puede llevar a una auténtica denegación de justicia, conculcando la garantía del debido proceso (26).

El reglamento 2201/2003 CE. prevé que en caso de urgencia los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales, incluidas las protectoras, por lo que se refiere a las personas o a los bienes que se encuentren en ese Estado.

El reglamento enfatiza en la necesidad de que la restitución del menor se produzca sin demora, "...y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la Haya de 25/10/1980 tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente reglamento y, en particular, del art. 11" (27).

Las resoluciones relativas al derecho de visita y a la restitución del menor que hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de conformidad con las disposiciones del presente reglamento deben ser reconocidas y gozar de fuerza ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento adicional alguno.

Tan fuerte es la conexión jurisdiccional del Estado de la residencia del menor, que el reglamento 2201/2003 prevé que aun cuando se hubiere denegado la entrega (por el juez del Estado donde fue trasladado el menor), ante la insistencia del juez de origen (de la residencia), deberá darse cumplimiento a la resolución de restitución (28).

Y aun antes del dictado de la medida excepcional prevista en el art. 13 Convención de La Haya 1980 (no restitución) el reglamento 2201 apunta a reducir al máximo esta potestad del Estado requerido. Dispone el art. 11, en su ap. 4 -restitución del menor-, que los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b del art. 13 Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.

c) El niño como sujeto y su derecho a ser oído

El Derecho de los Derechos Humanos se ha constituido en el puente de plata entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado. El primero se ve conmocionado con la irrupción de la persona humana como sujeto, titular de prerrogativas que puede hacer valer inclusive contra el sujeto por antonomasia del Derecho Internacional Público, el Estado, ante tribunales internacionales (29).

El segundo (Derecho Internacional Privado) recibe el impacto que significa el reconocimiento del Estatuto Internacional de la Persona que se impone en el ámbito de los diferentes sistemas estatales, tanto respecto de las situaciones privadas internas como internacionales. "Desde la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 y de su desarrollo posterior las normas internacionales de derechos humanos forman parte del Derecho Internacional general, actuando como importante límite tanto para el legislador como para el juez interno en la reglamentación de las relaciones privadas internacionales" (30).

Tan es así, que de ahora en más en todos los casos con elementos extranjeros los jueces nacionales deberán realizar el "test de compatibilidad" de la solución contenida en el derecho nacional (o en el extranjero conectado por la norma de colisión) con este estatuto universal de la persona, que acude a conformar el ius cogens.

Ahora bien, reconocido el individuo como sujeto titular de derechos en la órbita del Derecho Internacional Público y que un conjunto de esos derechos puede hacerse valer bajo cualquier circunstancia por su titular, ante los tribunales de su propio Estado o frente a tribunales internacionales, vislumbramos la presencia de un sujeto que era desconocido como tal hasta no hace mucho tiempo: el niño.

Titular de derechos propios, con acceso a la jurisdicción, en foros y casos en que se discuta sobre su destino y bienestar, está claro que las autoridades nacionales -e internacionales- deben ajustar sus decisiones a esta realidad.

Desenvolviendo este pensamiento llegamos al punto crucial: entre los derechos esenciales del niño ¿figura éste del enunciado, el de ser oído por el tribunal de justicia?

No vacilamos en optar por la afirmativa, y su derecho está expresamente consagrado en diversos instrumentos internacionales, algunos con jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento constitucional luego de la reforma de 1994.

De ahí que merezca nuestra adhesión lo decidido por el Dr. Pettigiani.

Rescato algunos párrafos de su voto: "Expresé en la causa Ac. 78728 (sent. del 2/5/2002) que la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el 20/11/1989, y aprobada por ley 23849 , ha sido incorporada al texto de la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22 párr. 2º. Se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad (conf. Grosman, Cecilia, `Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño en las relaciones de familia', LL 1993-B-1091; Bidart Campos, Germán, `La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño ', ED 150-515; Kemelmajer de Carlucci, Aída, `El derecho constitucional del menor a ser oído', en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 7, `Derecho Privado en la reforma constitucional', Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 168 y ss., y Corte Sup. in re `W. v. O.', sent. del 14/6/1995, LL 1996-A-260), actuando en consecuencia como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla".

Y trae a colación este juez un plexo de normas que sustentan su criterio (31).

Como también amerita aquiescencia el voto de este magistrado en cuanto a que la omisión incurrida por el tribunal a quo (C. Civ. y Com. Dolores), que no escuchó a la menor ni valoró las actuaciones producidas en 1ª instancia -informe psicológico, social-ambiental, dictámenes de asesores y la audiencia personal con la niña-, era causal de nulidad del fallo apelado de 2ª instancia (32).

En el ámbito europeo está prístino que el menor debe ser escuchado, y este derecho-deber tiene su espaldarazo en una norma comunitaria, superior a las leyes nacionales de la UE. Dispone el reglamento 2201/2003 que la resolución en materia de responsabilidad parental -incluida ésta de restitución- no se reconocerá -inter alio- a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del menor; b) si se hubiere dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido.

A su vez, el formulario de restitución elaborado como anexo al reglamento 2201/2003 contempla como ítem que se certifique por las autoridades del Estado de origen que 1. Los menores han tenido oportunidad de ser oídos, a menos que se haya considerado que una audiencia no era oportuna teniendo en cuenta su edad o grado de madurez.

d) Examen de las sentencias

1.- La sentencia del juez Iloizio Barros Santos del Brasil

Sin considerar la sentencia en cuanto a su mérito, esto es, si estuvo bien o mal revocada la guarda que ostentaba la madre de la menor desde que ésta tenía 2 años, merece reparos en cuanto al ejercicio de la jurisdicción internacional. Ello, porque el magistrado estaba informado de la voluntad de la madre de dejar el territorio brasileño dadas las dificultades de subsistencia para ella y sus dos hijas y que -rechazado el pedido de cambio de tenencia del padre- la madre solicitó y obtuvo autorización para viajar al exterior y expedición de pasaporte -n. 084-11-2000, Siro Darlan de Oliveira, juez titular de 1ª Vara de Infancia y Juventud- el 9/11/2000.

El magistrado brasileño no pudo ignorar que la CIDIP. IV, aplicable al caso literalmente, facultaba al titular de la guardia a fijar la residencia de la menor, acorde con la Convención de La Haya de 1980 (art. 3), tal como dejó consignado la jueza carioca respondiendo al eventual reparo del padre a tal salida al exterior (33).

De ahí nuestra opinión ya expuesta en el sentido de que el juez brasileño carecía de jurisdicción internacional para conocer de la demanda de restitución, porque la "residencia habitual de la menor" ya no se hallaba en el territorio de la República Federativa del Brasil sino en la República Argentina.

Y como corolario, que dicha incompetencia internacional pudo ser invocada para dar sustento a la denegatoria de cooperación para el cumplimiento del exhorto.

2.- De la justicia argentina

A) Sentencia del Juzg. Paz Letr. Villa Gesell

La jueza Jofré, a cargo del Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Villa Gesell, Buenos Aires, hizo una correcta aplicación del derecho aplicable al caso, priorizando el interés superior de la menor y fundando su negativa de entrega para la restitución en la voluntad contraria de la niña libremente expresada en una audiencia especial. La jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, superior a las leyes, fue reafirmada por este fallo de la 1ª instancia.

B) Sentencia de la C. Civ. y Com. Dolores, Buenos Aires

La sentencia de segunda instancia, que revocara la citada antes y ordenara la aprehensión y entrega de la menor para su restitución al Brasil, es susceptible de varias objeciones.

Las más importantes, a nuestro parecer, son dos: 1) Su dogmática afirmación de que los exhortos internacionales deben ser cumplidos sin reparos, tantum et quantum cadaver. Ello no es así, como vimos extensamente a lo largo de este trabajo. Las formas, la jurisdicción internacional del juez requirente y el orden público internacional del Estado requerido son aspectos de necesaria observancia y cumplimiento por parte de nuestros jueces, siempre; y 2) su elusión del deber de escuchar y tener en cuenta la opinión de la menor, cuyos edad y grado de madurez así lo exigían.

C) Sentencia de la Sup. Corte Bs. As.

Loable desde el punto de vista axiológico, en la medida en que denegó el exequátur de la sentencia brasileña, autorizando la permanencia de la menor con su madre en el país. En adición, loable es asimismo que el máximo tribunal escuchara a la menor en una audiencia especial, con citación de ambos progenitores, y que valorara particularmente la voluntad de la niña de quedarse en la Argentina con su madre.

III. CONCLUSIÓN FINAL

La Sup. Corte Bs. As. ha ratificado la vigencia del Derecho de los Derechos Humanos, con pleno reconocimiento de la subjetividad del menor, traducida en su ius standi y en su ius postulationis ante los tribunales de justicia, incursionando en cotos jurídicos del Derecho Público y del Derecho Privado, interno e internacional, otrora vedados o ignorados por los jueces.

Por tal motivo la sentencia constituye un valioso aporte en el proceso de entronización del Estatuto Universal de la Persona Humana, importante capítulo del nuevo ius cogens internacional.

NOTAS:

(1) Jueza Nancy Mahfuz: "...se a guarda da filha compete a ela, por acordo homolgado, a definiç°o dos rumos de sua vida e do local de sua residencia s°o de seu livre arbitrio, ainda que envolvam o afastamento fisico entre pai e filha... Esta quest°o é inerente aos casais de nacionalidades diversas...".

(2) En la carta que la niña le escribió a su padre el 27/11/2001 (a escasos dos meses y medio de su arribo a Villa Gesell) E. escribe que hace golf, tenis, tiene un "mont°o de amigos! (eu gosto muito daqui, aos tios sao legais... quero viver aqui!! porque gosto...").

(3) Sobre el concepto de "núcleo duro" de los derechos humanos, inderogables y siempre vigentes, aun en caso de conflictos armados, internos o internacionales y respecto de los cuales no es válida la invocación del "dominio reservado" de los Estados como excusa para su incumplimiento o transgresión, puede consultarse del autor de esta nota su colaboración en la obra "Terrorismo siglo XXI", 2005, Ed. Suárez, "La Corte Penal Internacional", p. 145, y en las 4ª Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencia Política, P. Slavin, compilador, 2004, Ed. Suárez, "La jurisdicción penal internacional, realidad o mito", p. 275 y ss.; Hanski, R. y Suksi, M. Ed., "An introduction to the iternational protection of human rights", Abo Akademi University, 2002, Finlandia, y la extensa bibliografía que citan.

(4) La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de la ONU., de 1969, dispone que los Estados tienen la obligación de no frustrar el objeto y fin de un tratado desde su firma o desde que ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado; que no puede formular reservas que sean incompatibles con el objeto y fin del tratado; que todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe; que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado y que debe ser interpretado de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin, agregando que justamente con el contexto -texto, preámbulo y anexos- habrá de tenerse en cuenta "toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados -ONU.-, 1969, arts. 18, 19, 31 ns. 1, 2 y 3, literal c).

(5) Los principios generales del derecho son fuente principal del Derecho Internacional Público, junto con los tratados y la costumbre internacional, según el art. 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, si bien se aplican supletoriamente en ausencia de una norma expresa convencional o consuetudinaria (Barberis, V. J., "Formación del Derecho Internacional", 1994, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 221 y ss., especialmente párr. 56º).

(6) Las relaciones entre los tratados es una cuestión "...que se ha tornado cada vez más difícil, pues la cantidad de tratados internacionales, hace cada vez más compleja la determinación de la preeminencia de unos respecto de otros. En esta época los conflictos de convenciones son una preocupación equivalente a los conflictos de leyes del siglo pasado". Noodt Taquela, M. B., en "El Derecho Internacional Privado interamericano en el umbral del siglo XXI", Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Segovia, 1995, Eurolex, Madrid, p. 129. Como dice J. Samtleben, "los Estados contratantes pueden aclarar inequívocamente la relación del tratado con otros, tal como previene el art. 30 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados" ("Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría y práctica del Código Bustamante", vol. 1, parte general, 1983, Ed. Depalma, p. 122). Ésta es la solución adoptada por los Estados parte de la CIDIP. IV sobre menores, al estatuir en su art. 34 que esta convención prima sobre otras, como la de La Haya de 1980.

(7) Sistema del CPCCN. y de la provincia de Buenos Aires, arts. 517 y 515 , respectivamente; de la ZPO. alemana, párr. 328º; de la ley venezolana de DIP., de 1998, art. 53; de la CIDIP. II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, 1979, art. 2 inc. d, ratificada por la ley 22921 ; del Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de 1992 para el Mercosur, art. 20 c, ratificado por la ley 24578 . En la jurisprudencia el criterio de la bilateralización fue seguido por la Corte de París in re "De Gunzbourg", al rechazar la ejecución en Francia de una sentencia de divorcio mexicana porque no encontró en el derecho francés ninguna conexión que justificara la competencia internacional mexicana (Corte de Apelación de París, "Clunet", 1964-810, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1967, p. 340, cit. por Mayer, P., "Drot International Privé", 1983, París, p. 295).

(8) Este sistema rige en el Uruguay, "Código General del Proceso", art. XX, y fue seguido por la sentencia de la Corte de Apelación de París en el caso "Lundwall" -una cubana logró el exequátur de su sentencia de divorcio decretada en Cuba, porque el juez francés comprobó que el derecho cubano otorga jurisdicción al juez de la residencia de la actora, que se hallaba en Cuba, cit. por Weinberg, I., en "Derecho Internacional Privado", 2002, Ed. LexisNexis-Depalma, p. 370-.

(9) La Convención de Bruselas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras, de 1968, reemplazada por el reglamento comunitario 44/2001, prevé la competencia de los jueces según las acciones, con foros generales, especiales, de protección y exclusivos. Para las acciones derivadas de las relaciones de familia, como divorcio, separación, nulidad, restitución de menores y cuidado de sus bienes, la CE. ha aprobado el reglamento 2201/2003 según competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que desplaza por su especificidad al reglamento 44/200.

(10) Virgos Soriano, M. y Garcimartín Alférez, F. J., "Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación internacional", 1ª edición, 2000, Ed. Civitas, p. 445/446.

(11) Un foro general es el del domicilio del demandado en las acciones personales patrimoniales -art. 2 reglamento 44-; foros exorbitantes son los de la nacionalidad francesa del actor -art. 14 Código Napoleón-, el del Estado donde existan bienes del demandado -foro del patrimonio, art. 23 Zivil Process Ordnung (ZPO.) alemán-, el foro del Estado donde se logra notificar la demanda -service of writ del derecho anglosajón- o el del Estado donde hacen negocios -doing business del derecho estadounidense-. Estas conexiones son consideradas exorbitantes por el Derecho Comunitario, lo que determinó su pérdida de vigencia en los países de la CE.

(12) "El principio de razonabilidad de contactos es inherente al Derecho Internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al Derecho Internacional Privado" (Boggiano, "Relaciones judiciales internacionales", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, p. 19). El tema se vincula con el Derecho con el cual el caso tiene la "conexión más estrecha" ("the closest and most real connection") o con la búsqueda del "Derecho propio del caso", conocida en el derecho anglosajón como la doctrina del proper law; ver Kahn-Freund, Otto, en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya de 1974 "Recueil des Cours" 147-474. También en el Convenio de Roma de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, art. 4, y en la Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de México de 1994 -CIDIP. V- se acoge el criterio de la mayor proximidad o contactos más estrechos, al prescribirse que "...si las partes no hubieren designado el derecho aplicable, o si su elección resultare ineficaz el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos"; ver Sosa, Gualberto L., "El Derecho Internacional Privado Interamericano y el Derecho de Integración", CIDIP. V, 1994, México, 1996, Ed. Tercer Milenio, p. 114.

(13) Sobre el concepto de los rattachements como conexión del derecho aplicable a las relaciones jurídicas transfronterizas, ver Revillard, Mariel, "Droit International Privé et Pratique Notariale", 5 édition Répertoire du Notariat Defrénois, 2004, p. 13, párr. 10º, "Rattachements fondamentaux de droit positif français". Es la enseñanza de P. Arminjon, que habla de las régles de rattachement como sinónimo de reglas de conflicto, en su curso de la Academia de La Haya "L'Objet et la méthode du droit international privé", "Recueil...", t. 21, p. 437.

(14) Lo mismo sucede con el Convenio celebrado entre Uruguay y Chile y Uruguay y Perú sustituyendo la conexión del domicilio del incapaz por la de su residencia habitual. Se dejan de lado así las ambiguas y peligrosas soluciones de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. Baste con recordar que el Tratado de Derecho Civil de 1889 regula la protección del menor por la ley del domicilio de éste, pero entiende que los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (padres, tutores, curadores) y que éstos tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (arts. 6 y 7). El Tratado de Derecho Civil de 1940 mantiene la solución para el domicilio del menor, que será el de su representante legal, y el domicilio de éste se determinará por el lugar de su representación, sistema criticado con razón por Alfonsín en Uruguay como de dudosa aplicación. Ver "Curso de Derecho Procesal Internacional y Comunitario del Mercosur", Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, dirigido por A. Landoni Sosa, Fundación de Cultura Universitaria, 1997, Montevideo, p. 245.

(15) Tal vez pueda traducirse inherent jurisdiction por jurisdicción natural o jurisdicción inmanente, porque tal es la terminología inglesa en la Carta de la ONU. en su art. 51 para la expresión francesa de droit naturel o la española derecho inmanente (derecho de legítima defensa de los Estados frente a la agresión externa).

(16) "Neither the English domicil of the child nor his possession of property in England, suffice to found jurisdiction. In fact, there is no reported case of jurisdiction being assumed over a child who was neither resident nor present in England. In a case of kidnapping the Court would no doubt bear the same factors in mind, giving predominance of the welfare of the child, as in considering an application for an order as to the care of a child", ver North, P. M. y Fawcett, J. J., "Chesire and North's Private International Law", 12ª ed., 2, "Jurisdiction: residence, contact etc. orders", p. 723 y "Jurisdiction: guardians. Parental responsibility and the inherent jurisdiction", p. 729 ("Ni el domicilio inglés ni la posesión de propiedad en Inglaterra son fundamento suficiente de jurisdicción. No se registra caso de que se haya asumido jurisdicción si no se hallaba la residencia ni la presencia en Inglaterra. En casos de rapto o sustracción de menores, el tribunal no debe dudar en hacer jugar los mismos conceptos" (traducción libre del autor de esta nota).

(17) "In the case of a person too young to decide for himself where to live, his ordinary residence is the matrimonial home, if his parents live together, but the home where he normally lives if they are separated"; Weinberg, I., "Derecho Internacional Privado" cit., p. 729.

(18) Así se estableció en el fallo de la C. Nac. Civ., sala I, el 14/9/1995, in re "S., Z. A. v. D. D. s/exhorto pedido de restitución formulado por la autoridad central de Gran Bretaña a la República Argentina" , al recordar con Operti Badán que "la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal pues puede verse agotada por la restitución sin una acción posterior". Más específicamente, la Corte Suprema dijo en el caso "Oswald" que "no se trata de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo... dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante" (Corte Sup., "W. v. O." , 14/6/1995). En ambos precedentes se hizo una correcta interpretación y aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores.

(19) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "M., V. v. G. B., M.", del 31/8/2000, con comentario del autor de esta nota, JA 2001-IV-660 , "Restitución de menores: un caso argentino-alemán".

(20) La denegación de justicia encuentra precedentes radiculares tanto en la doctrina del Derecho Internacional público como en la del Derecho Internacional privado. En el Derecho Internacional público el concepto está unido históricamente a la responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros; y en la Edad Media estaba relacionado con la práctica de represalias privadas, siendo una condición de su legitimidad. Ante la denegatio justitiae por el soberano local, el extranjero podía obtener de su propio príncipe lettres de marque o cartas de represalia. Ya uno de los fundadores del Derecho Internacional, el holandés Hugo Grotius, se refería a la "denegación de justicia" y la diferenciaba de la "deficiencia de justicia", aludiendo la primera a la negación de acceso al tribunal y no al error o a la injusticia del fallo (Grotius, H., "De Jure Belli ac Pacis", libro III, cap. 2, párr. 5º). Luego de él, Vattel, Fauchille y Anzilotti perfeccionaron la doctrina, que se aplicó también a la jurisdicción arbitral (ver Sorensen, "Manual de Derecho Internacional Público", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, colaboración de E. Jiménez de Aréchaga, p. 525; Remiro Brotóns, Antonio, "Derecho Internacional", 1997, Ed. McGraw-Hill, Madrid, p. 419).

(21) La Argentina firmó el 24/11/1992, ratificó el 1/11/2001, y depositó el instrumento de ratificación del convenio el 15/2/2001 y el Brasil hizo lo propio el 15/7/1989, el 17/3/1994 y el 5/3/1994, respectivamente, sin que ninguno hiciera reserva a su texto, como sí lo hizo, por ejemplo, Venezuela, justamente, respecto de este art. 34. Ver http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_ privado.htm. OEA.

(22) Feldstein de Cárdenas, Sara L., "Divorcio y restitución internacional de menores o sobre ¿quién podrá defender a los niños?", RDF 2000-16-59, secc. Doctrina.

(23) Aprobado por la AG./res. 2028 de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.

(24) Derogó el reglamento 1347/2000 y adoptó las soluciones del convenio del 28/5/1998. Recordemos que el reglamento es derecho comunitario y el convenio es derecho convencional; el primero obliga a todos los Estados parte de la CE. y el segundo solamente a los Estados que lo han ratificado; el derecho comunitario tiene jerarquía superior al derecho nacional, y los tribunales superiores están obligados a solicitar una opinión consultiva al TJCE. en caso de posible colisión entre una norma local y una comunitaria para que dirima la prioridad en la pirámide jurídica. Ver arts. 220 a 245 TJCE.

(25) Ver North, P. M. y Fawcett, J. J., "Chesire and North's Private International Law" cit., p. 223. El principio básico elaborado por la Corte inglesa es que procede declinar la competencia cuando la Corte está convencida de que existe otro foro disponible investido de jurisdicción, el cual es el apropiado para el juzgamiento de la acción, teniendo en cuenta el equilibrio de los intereses de las partes y los fines de la justicia: casos "Banco Atlántico S.A. v. The British Bank of Middle East", 1990, "Du Pont De Nemours & Co. Agnew and Kerr", 1987, "Harrods Buenos Aires Ltd.", 1992, Ch 72 at 126. En la Argentina la doctrina del forum non conveniens fue incluida en el Proyecto de 1999 de DIP. pero excluida en el siguiente de 2000, por estimársela peligrosa e incompatible con la garantía del acceso al juez previsto por la ley. Ver "Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur", coordinador: D. F. Arroyo, 2003, Ed. Zavalía, p. 166.

(26) Pacto de San José de Costa Rica, art. 8 : "Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Art. 25 : "Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

(27) Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para restitución de los menores Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la autoridad central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad la transmitirá a la autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante.

(28) Art. 11 n. 8: "Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el art. 13 Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente reglamento será ejecutiva de acuerdo con la secc. 4 del cap. III, con el fin de garantizar la restitución del menor".

(29) Ver Barberis, J., "Sujetos del Derecho de Gentes", Ed. Ábaco de R. Depalma, ps. 143/146: "...en el derecho de gentes actual es posible... hallar normas que otorgan a las personas privadas un verdadero derecho subjetivo; el principal ejemplo de una instancia internacional a la que pueden acudir los particulares se da en el ámbito de la Unión Europea...". También Schachter, O., "International Law in theory and practice", Kluwer Law Interntational, 1995, p. 330: "The entitlement of individuals to specific rigths has been recognized and given effect in legal tribunals and governmental bodies in all parts of the world".

(30) Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., "Curso de Derecho Internacional Privado", Ed. Civitas, p. 123. Ver lo dicho sobre el "núcleo duro" de los derechos humanos, inderogable en todas las circunstancias, en la nota 3.

(31) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.1 : "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; art. 9.3 : "Los Estados parte respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor"; art. 12.1 : "Los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".

(32) "En principio, y siguiendo las directivas de las normas constitucionales en juego, podemos afirmar que no pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía la niña respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres" (Pettigiani).

(33) "Con referencia a su recelo de que la madre va a residir en la Argentina, su país de nacimiento, la justicia no puede interferir en la libertad de la progenitora... si la guarda compete a ella por acuerdo homologado, la definición de los rumbos de su vida y del lugar de su residencia son de su libre arbitrio, aunque impliquen el alejamiento o apartamiento entre el padre y la hija. Esta cuestión es inherente a las parejas de nacionalidades diversas, y si bien puede comprender el recelo del padre de un posible apartamiento, tal situación no inhabilita a la madre para el ejercicio de la maternidad y de la guarda de la hija..." (sentencia de la jueza Nancy Mahfuz, de la 7ª Vara de Familia de Río de Janeiro, que rechazó el pedido de cambio de la guardia [processo 95.001.134146-8/S, mayo de 2000]).