MEXICO- Accion de inconstitucionalidad sobre "Alienacion Parental"

Extractos de la acción de inconstitucionalidad realizada por la Representante de la Comisiòn de Derechos Humanos del Distrito Federal del Estado de Mexico, Dra. PERLA GÓMEZ GALLARDO

http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2014/06/accion_inconstitucional.pdf

 ANTECEDENTES :

" El 9 de mayo del año en curso, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito 
Federal, el decreto mediante el cual, se adicionó el artículo 323, Septimus, al 
Código Civil para el Distrito Federal, que establece de forma literal lo siguiente: 

Artículo 323 Septimus.- Comete violencia familiar el integrante de la familia que 
transforma la conciencia de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o 
destruir sus vínculos con uno de sus progenitores. 

La conducta descrita en el párrafo anterior, se denomina alienación parental 
cuando es realizada por uno de los padres, quien, acreditada dicha conducta, 
será suspendido en el ejercicio de la patria potestad del menor y, en 
consecuencia, del régimen de visitas y convivencias que, en su caso, tenga 
decretado. Asimismo, en caso de que el padre alienador tenga la guarda y 
custodia del niño, ésta pasará de inmediato al otro progenitor, si se trata de un 
caso de alienación leve o moderada. 

En el supuesto de que el menor presente un grado de alienación parental 
severo, en ningún caso, permanecerá bajo el cuidado del progenitor alienador o 
de la familia de éste, se suspenderá todo contacto con el padre alienador y el 
menor será sometido al tratamiento que indique el especialista que haya 
diagnosticado dicho trastorno. 

A fin de asegurar el bienestar del menor, y en caso de que, por su edad, resulte 
imposible que viva con el otro progenitor, el departamento de psicología del 
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, evaluando a los parientes más 
cercanos del niño, determinará qué persona quedará encargada de su cuidado; 
mientras recibe el tratamiento respectivo que haga posible la convivencia con el 
progenitor no alienador. 

El tratamiento para el niño alienado será llevado a cabo en el Departamento de 
Alienación Parental del Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de 
Justicia del Distrito Federal. 

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... CONCEPTOS DE INVALIDEZ 


"... EFECTOS DISCRIMINATORIOS INDIRECTOS EN CONTRA DE MUJERES

... De acuerdo con el artículo 1° de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en Contra de la Mujer (CEDAW) 

la discriminación constituye toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera

La discriminación es un fenómeno complejo que puede presentarse de manera diferenciada a través de actos y medidas específicas o de situaciones y contextos estructurales o encubiertos que pueden generar afectaciones específicas y más graves en aquellas personas o grupos que se encuentren en condiciones de especial vulnerabilidad como las mujeres.

 En el ámbito del derecho discriminatorio se han generado estudios que intentan analizar la manera diferenciada en que normas, actitudes o programas públicos y privados afectan de manera particular los derechos humanos de personas o grupos específicos. Así, se ha llegado a la construcción del concepto de discriminación indirecta la cual se refiere a cualquier norma o acto que, en principio, figura ser neutro o inofensivo pero que en su aplicación genera efectos perjudiciales en contra de grupos o personas sobre la base de alguna de las categorías prohibidas de discriminación en el derecho nacional e internacional como el sexo, la edad o el género.

 La discriminación indirecta en la aplicación de una norma o en la implementación de una determinada medida de política pública por parte del Estado surge cuando existen condiciones o características fácticas o jurídicas consideradas como irrelevantes que escapan del diseño y construcción de la norma y, por tanto, al quedar fuera del análisis o consideración legislativa terminan por generar un efecto perjudicial en contra de derechos o intereses de personas determinadas. 

Cuando se habla de discriminación indirecta, es necesario señalar que no resulta indispensable comprobar la existencia de un tratamiento benéfico o más favorable respecto de un sector de la población o personas, sino basta con acreditar la existencia de un tratamiento desfavorable  menos benéfico4 que afecte o pueda afectar los intereses y derechos de personas y colectivos que por cuestiones fácticas o de iure se encuentren en condiciones de desventaja o subordinación social.

 De manera más específica, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que la discriminación indirecta incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas (…), consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente neutros o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre [las personas]” . 

Lo anterior quiere decir que tratándose de discriminación en general, y de discriminación indirecta en particular, su acreditación o actualización no requiere de la intencionalidad o no intencionalidad específica por parte de la autoridad 6  para que una norma o medida pueda generar impactos diferenciados y perjudiciales para las personas.

 Tratándose de mujeres, es importante señalar que diversos instrumentos internacionales de los cuales México es Estado Parte señalan la obligación a cargo de las autoridades de eliminar todas aquellas medidas legislativas o prácticas gubernamentales que puedan generar condiciones discriminación o desventaja. 

De manera particular, la Convención CEDAW señala en su artículo 2 inciso d) la obligación dirigida a los Estados de abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con dicha obligación; a la vez que el inciso f) del mismo artículo específica que los Estados tienen la obligación de adoptar todas aquellas medidas, incluidas las de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer, incluida aquella discriminación de carácter indirecto.

Aunado a ello, el Comité de Naciones Unidas para la Tratándose de mujeres, es importante señalar que diversos instrumentos internacionales de los cuales México es Estado Parte señalan la obligación a cargo de las autoridades de eliminar todas aquellas medidas legislativas o prácticas gubernamentales que puedan generar condiciones discriminación o desventaja. 

De manera particular, la Convención CEDAW señala en su artículo 2 inciso d) la obligación dirigida a los Estados de abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con dicha obligación; a la vez que el inciso f) del mismo artículo específica que los Estados tienen la obligación de adoptar todas aquellas medidas, incluidas las de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer, incluida aquella discriminación de carácter indirecto.

 Aunado a ello, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) ha sostenido que la discriminación contra la mujer constituye una forma de violencia que afecta a las mujeres de manera desproporcionada , por lo cual los Estados se encuentran obligados a emprender una serie de esfuerzos de cara a su reducción y erradicación.

 En este contexto, y en el marco del Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém Do Pará” impone una serie de obligaciones dirigidas a los Estados tendientes a garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

Por su parte, el artículo 6 del mismo instrumento internacional señala que dicho derecho implica la posibilidad de las mujeres de vivir libres de cualquier forma de discriminación y concepciones estereotipadas que puedan afectar el goce y ejercicio de sus derechos humanos, mientras que el artículo 9 ordena a los Estados a adoptar medidas de protección diferenciadas a la luz de las distintas condiciones que pueden generar actitudes de discriminación hacia las ellas, como la homosexualidad, la edad, la discapacidad, la pobreza, entre otras.

Ahora bien, es importante señalar que

las mujeres, en tanto personas diferenciadas y socialmente determinadas a partir de su sexo, se encuentran en situación de vulnerabilidad dadas las condiciones históricas y sociales en las que han sido colocadas a partir de la generación y reproducción de roles y estereotipos de género. Desde el punto de vista del derecho antidiscriminatorio, la identificación de personas o grupos en situación de vulnerabilidad parte del reconocimiento de la existencia de personas que, dadas sus diferencias y desventajas, se encuentran en un plano de subordinación y marginación social  respecto de aquellas personas que no comparten dichas condiciones.

 Tal es el caso de las mujeres, quienes a pesar de vivir en contextos sociales y culturales diversos, presentan una serie de características afines que –aunque no necesariamente determinantes– sí ocupan un papel preponderante en el devenir y desarrollo dentro de distintos ámbitos de su vida y que en muchas ocasiones son la base para la generación de normas y tratamientos discriminatorios y violentos en muchos de los espacios en los que se desenvuelven como el ámbito laboral, familiar, comunitario o incluso frente al Estado. 

Todo ello ha derivado en la necesidad de replantear la conceptualización en torno a lo público y lo privado y el nivel de injerencia que el Estado puede adoptar frente a dichos escenarios.

 Cuando se habla de discriminación indirecta en contra de las mujeres, derivado de los procesos históricos, sociales y culturales, es común que exista una  resistencia tendiente a desacreditar la existencia de normas o políticas que de  manera encubierta o no intencional generen afectaciones particulares y diferenciadas en contra de las mujeres. 

Ello se debe a que en los sistemas jurídicos y sociales construidos en ausencia de la participación de mujeres y que por lo tanto carecen de la incorporación de perspectiva de género, es común que se adopten términos y conceptos normalizantes que tornen difícil la identificación de elementos discriminatorios en su perjuicio. 

Frente a ello, en casos que involucren de manera directa o indirecta la determinación o protección de derechos humanos de las mujeres, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y documentos como el Protocolo para juzgar con perspectiva de género10emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación imponen a las autoridades, principalmente a las autoridades judiciales, un deber reforzado de análisis y protección para la adecuada identificación de todas aquellas medidas que resulten desproporcionadas o incompatibles con los derechos humanos de las mujeres.

En este contexto, cuando en el derecho se incorporaran elementos que producen discriminación directa o indirecta se corre el riesgo de generar, a su vez, plataformas jurídicas que deriven en condiciones de discriminación estructural o sistémica, la cual se materializa en la reproducción de condiciones de opresión y segregación basadas en concepciones morales que afectan a grupos particulares y se enquistan en las estructuras sociales y estatales, pudiendo traducirse en normas, políticas, prácticas o actitudes tanto en el ámbito público como en el privado.

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... estereotipos de género en perjuicio de las mujeres

El derecho de familia es una de las instituciones jurídicas que guarda sustento, en mayor medida, en preceptos y preconcepciones morales que tienden a ser inamovibles en el marco del escenario social y jurídico. Desde el punto de vista del derecho, y bajo la consideración de estos preceptos proteccionistas que tienden a generar juicios a priori, las relaciones familiares son analizadas desde posiciones comunes respecto de las cuales poco o nada cabe cuestionarse.

 En el marco del derecho de familia y las relaciones que existen dentro de él, el papel que desempeñan las mujeres también es visto y analizado desde posiciones «normalizadas», que más tarde son incorporadas a manera de leyes y que generan la perpetuación de figuras discriminatorias disfrazadas de validez natural o biológica y por tanto jurídica. 

Como ha sido señalado en párrafos anteriores, dicho fenómeno no plantea un problema de igualdad en sociedades cuya conformación se ve caracterizada por fundamentos antropocéntricos, machistas y heterocentrados. 

Por el contrario, su resistencia y denuncia suelen convierten en ataques a la moral y a lo natural, generalmente mal interpretados y tergiversados por la sociedad y por sus instituciones de poder, que encuentran su fundamento en un modelo de carácter patriarcal.

 En este sentido, cuando se legisla a favor de la protección de la familia, en un sentido tradicional, partiendo que la posición de la mujer en la familia se está frente a una manifestación de sexismo y discriminación. Esta forma de sexismo, identificada como FAMILISMO, se encuentra sumamente generalizada en el campo jurídico.

 ...Hoy por hoy, las exigencias y características de las sociedades, así como el desarrollo de los derechos humanos de las mujeres a nivel internacional y nacional, exigen la realización de un análisis normativo y social que permita determinar la vigencia de figuras como la maternidad en un entorno que reclama igualdad y libertad. 

 En este contexto, el entorno marcado por aquellas disposiciones normativas en materia de derecho familiar suele presentar un sesgo preliminar en virtud de la incorporación de concepciones morales o tradicionales asociadas a un proceso de normativización del género en donde la norma recoge aquellos roles y estereotipos social y culturalmente construidos e impuestos tanto a mujeres como a los hombres. 

...  El mito de la maternidad, y su consiguiente proceso de normativización, encuentra su fundamento en la conformación y reproducción de estereotipos de género y se refuerza, a su vez, con otras concepciones en torno a lo que se cree que deben hacer y no hacer las mujeres. En un escenario de conformación e identificación patriarcal del concepto de familia, este mito se relaciona estrechamente con el rol de género de la “esposa abnegada” que coloca a las mujeres como sujetos de “obediencia”, “ternura”, “sacrificio”, entre otros sentimientos calificativos.

....A partir de dicho contexto, y con base en las obligaciones señaladas en diversos instrumentos internacionales como la Convención CEDAW y la Convención Belém do Pará, las autoridades judiciales tienen la obligación de adoptar un estándar reforzado de protección y análisis con el objetivo de identificar aquellas normas, actuaciones o medidas de política pública, entre otras, que puedan afectar de manera diferenciada y desproporcionada los derechos e intereses de las mujeres, y con ello evitar situaciones de revictimización en su contra, que tiendan a perpetuar aquellas condiciones de desventaja o subordinación social y jurídica.

El origen de la norma cuestionada  se encuentra viciado también por un sesgo de género que resulta incompatible con el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y discriminación, produciendo al final del día una situación de discriminación encubierta en perjuicio de sus derechos fundamentales.

 En este contexto, aun cuando de una lectura literal del precepto normativo que se impugna puede desprenderse una aparente neutralidad en su construcción al no realizar una mención específica en torno al sexo de los cónyuges o padres/madres de los menores de edad, el concepto que sustenta el origen y finalidad de la norma, y por tanto su aplicación, presenta un vicio de género que reproduce roles y estereotipos de género en perjuicio de las mujeres.

 En efecto, la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, regula la identificación y sanción de conductas asociadas a lo que se ha denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP) concepto que, con independencia del análisis a profundidad que se realice en párrafos posteriores del presente documento, encuentra su sustento en una visión estereotipada de las mujeres y cuya aplicación redunda en la reproducción y consolidación de otros estereotipos de género que atentan contra el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y discriminación consagrados en los artículos constitucionales de fuente convencional establecidos en los numerales 3° y 6° de la Convención Belém do Pará, así como en los artículos 5° y 10° de la Convención CEDAW.

 De manera particular, Richard Gardner, psiquiatra infantil y forense norteamericano, definió al SAP como una alteración que surge casi exclusivamente durante las disputas por la custodia de un hijo. De acuerdo con su autor, la primera manifestación de dicho síndrome es el inicio de una campaña injustificada de denigración contra un progenitor por parte de los hijos. Señala que tal fenómeno es el resultado de la programación (lavado de  cerebro)  realizada por uno de los padres/madres y en la que el niño o la niña contribuye con sus propias aportaciones, dirigidas al progenitor objetivo de la alienación.

Sin embargo, desde el inicio de su argumentación y durante la consolidación de su teoría sobre el SAP, Richard Gardner señaló que la incidencia de madres alienadoras presentaba una proporción mucho mayor en relación con los casos de padres alienadores; argumento esgrimido sobre la inexistencia de bases científicas confiables que pudieran justificar tal determinación.

 La afirmación respecto de la incidencia de casos de alienación parental incitados por madres en la teoría de Gardner descansa sobre la base de argumentos no fundamentados científicamente, sino única y exclusivamente en datos empíricos sobre el universo de casos y entrevistas que dicho psiquiatra había realizado durante un tiempo determinado. Frente a la ausencia de una fundamentación teórica sólida que permitiera sustentar su argumento, Richard Gardner señaló que el SAP presentaba una mayor incidencia respecto de mujeres ya que ellas, en virtud de su sexo y genética, cuentan con una función primaria de cuidado que justifica la posibilidad de que las mujeres puedan pasar más tiempo con sus hijos e hijas y, por lo tanto, tengan una mayor posibilidad de alienar a las niñas y niños, en comparación con los padres varones que deben salir del hogar a proveer de alimentos y recursos materiales para la manutención de la familia

 Al respecto, el propio Gardner en uno de sus artículos de investigación señala que desde 1980 y a lo largo de sus estudios identificó que en cerca de 85% a 90% de los casos por él analizados resultaba posible identificar a las mujeres como las madres alienadoras y a los hombres como los padres alienados o progenitores objetivos, y explica que dicha situación puede deberse al hecho

de que las niñas y niños, por lo general, presentan un vínculo más estrecho y de mayor temporalidad con las madres dado el vínculo primario de cuidado que presentan respecto de sus hijas e hijos.

 A fin de justificar tal argumentación, Richard Gardner señala en otro de sus estudios que las mujeres alienadoras, además de poseer la virtud/obligación primitiva de cuidar de sus hijas e hijos, por lo general son mujeres selectivas de hombres con mayores habilidades de protección y desarrollo de la familia. 

De manera mucho más puntual, el creador del SAP describe que:  Fue más probable que estas mujeres buscasen a hombres para los fines de quedar embarazadas y más probable que fuesen buscadas por hombres que deseasen progenie. De forma similar hubo una propagación selectiva preferente de hombres que fuesen hábiles proveedores de comida, ropa, refugio, y protección de mujeres y niños. 

Tales hombres fueron preferentemente buscados por mujeres con elevados instintos de crianza.

 Como puede apreciarse, el concepto de SAP propuesto por Richard Gardner y que es recogido por el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, descansa sobre la base de al menos dos estereotipos de género que resultan perjudiciales de los derechos humanos de las mujeres. El primero de ellos se relaciona con el estereotipo de madre que considera que las mujeres tienen una función natural, y por lo tanto obligada, de cuidar a sus hijos e hijas.

Dicho elemento permitió a Gardner formular y sostener un argumento en torno al deber primitivo de cuidado de las mujeres que sirve para justificar la alienación parental de niñas y niños por parte de sus madres dado que en virtud de dicho deber primitivo de cuidado las mujeres cuentan con mayor tiempo para establecer vínculos más sólidos con los menores de edad y por tanto para alienarlos en contra de los padres hombres.

 El segundo de los estereotipos sobre los que descansa el SAP es el de la “esposa abnegada”. 

De manera particular, el síndrome que se analiza retoma consideraciones sustentadas en una división sexual del trabajo que establece y señala qué funciones y actividades son las que, por naturaleza, deben realizar las mujeres.

 A partir de la capacidad reproductiva de las mujeres, la teoría de la división sexual del trabajo señala que la construcción femenina de la mujer se encuentra asociada a su capacidad reproductiva y a su imagen de “madresposa”, mientras que la concepción social de los hombres se estructura a partir de su concepción como seres económicos capaces de producir y proveer a las familias que sustenta. 

A partir de tales preconcepciones, el concepto de SAP y su aplicación genera condiciones que reproducen estereotipos de género en contra de las mujeres al ubicarlas como mujeres abnegadas que ante su incapacidad de generar trabajo productivo se ven en la necesidad de realizar actos desesperados y primitivos para mantener un grado mínimo de estabilidad.

 Así, el hecho de que la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, recoja un concepto sustentado en visiones estereotipadas y por tanto discriminatorias en perjuicio de las mujeres resulta contrario a lo señalado por los artículos 3° y 6° de la Convención Belém do Pará, así como, por los artículos 5° y 10° de la Convención CEDAW los cuales garantizan el derecho de las mujeres de vivir una vida libre de violencia y resulta incompatible con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al no ser compatible con estándares internacionales…

Discriminación indirecta en sentido estricto

Como ha sido señalado en párrafos anteriores, la discriminación indirecta es común en aquellos casos en los cuales las normas en su construcción y diseño son aparentemente neutras, pero en su aplicación resultan presentar impactos diferenciados y desproporcionados dadas las situaciones fácticas o jurídicas de determinados grupos. 

Tal es el caso del artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, y las mujeres, pues si bien de una primera lectura del artículo en comento, es posible apreciar una aparente neutralidad de la norma a favor de la protección de niñas y los niños, también es cierto que la norma que se combate no puede sustraerse del contexto patriarcal en el que se desenvuelve y en el cual pretende aplicarse. 

Ello es así pues como fue establecido en líneas anteriores, la familia es una de las instituciones sociales que presenta una carga considerable de estereotipos que afectan en mayor medida a las mujeres, por lo que un Estado comprometido con el principio de igualdad entre hombres y mujeres debe buscar que las normas que la regulen contemplen e incorporen una perspectiva de género que sea capaz de eliminar la discriminación y violencia que históricamente se ha desarrollado hacia las mujeres en el ámbito del hogar.

...En síntesis, cuando se habla de normas que puedan generar un impacto diferenciado en las mujeres o cualquier otro grupo en situación de especial vulnerabilidad, las autoridades deben asegurar, a través de un examen de previsibilidad, que dichas normas no reproduzcan y perpetúen las condiciones que colocan y mantienen a grupos y personas en situaciones históricas de desventaja.

…Efectos de invisibilización de contextos de violencia familiar

...  la aplicación de la norma genera un efecto desproporcionado y discriminatorio en contra de mujeres si se toma en consideración el contexto de violencia familiar que se registra en una parte importante de los hogares de la Ciudad de México y la probable aplicación de la sanción señalada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, consistente en la probable pérdida de la guarda y custodia, así como, de la patria potestad de las niños y los niños en perjuicio del cónyuge alienador. 

Por ello, si se toma en cuenta que la norma y el concepto que recoge presentan un sesgo de género que vicia de entrada su aplicación en perjuicio de las mujeres, es posible señalar que tal situación se potencializa en escenarios de violencia familiar que limitan las posibilidades de denuncia por parte de las mujeres frente al riesgo de que las autoridades judiciales consideren que la denuncia y el testimonio de las y los niños se encuentra viciado o manipulado en aplicación del síndrome de alienación parental.

Lo anterior puede entenderse en mayor medida a la luz de las cifras y datos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía respecto de la violencia contra las mujeres y especialmente la violencia en los hogares. Al respecto, el INEGI señala que 52% de las mujeres del Distrito Federal que señalaron haber sido víctimas de violencia lo fueron por parte de su actual o último esposo o pareja a lo largo de su relación, principalmente, a través de actos de violencia emocional como insultos, amenazas, humillaciones e intimidación, seguidos de actos de violencia económica, física o sexual durante su relación de pareja. 

Tales datos se relacionan con el hecho de que en los últimos años 72.7% de los divorcios registrados en el Distrito Federal han sido de tipo “voluntario o unilateral” y con el hecho de que la mayoría de ellos hayan sido solicitados por mujeres. 

En virtud de ello, si también se toma en consideración que 91.5% de las mujeres casadas o unidas del Distrito Federal que han sido víctimas violencia física y/o sexual por parte de sus parejas no han recurrido a ninguna institución ni autoridad para solicitar ayuda, es posible concluir de manera preliminar que en el Distrito Federal el divorcio unilateral es la única herramienta o posibilidad para que las mujeres puedan salir de aquellos contextos de violencia familiar en los que puedan encontrarse.

Asimismo, si bien el divorcio unilateral en el Distrito Federal ofrece una alternativa para las mujeres, también lo es que su tramitación no permite concentrar cifras respecto de qué número de divorcios se debe a causas de violencia en la pareja o en la familia.

Frente a tales datos y una vez establecida una primera conclusión respecto de la violencia familiar que viven las mujeres en el Distrito Federal y la proporción de divorcios iniciados por ellas en la Ciudad de México, es posible señalar que la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, presenta efectos discriminatorios indirectos y desproporcionados en perjuicio de las mujeres al limitar las posibilidades de denuncia de actos de violencia familiar.

 Ello es así ya que la sanción señalada en la norma que se impugna corresponde a la pérdida de la guarda y custodia, así como de la patria potestad de las niñas y niños en aquellas relaciones en los que exista una sospecha de alienación parental. 

Sin embargo, la aplicación de la norma trae aparejado un riesgo fundado relacionado con la posibilidad que frente a denuncias de contextos o escenarios reales de violencia familiar, las autoridades judiciales consideren que el testimonio de las y los menores de edad se encuentre viciado y alienado a favor de la madre y en perjuicio del padre. 

Lo anterior, en cuanto que la aplicación de la norma, implica el establecimiento de dos opciones excluyentes para las mujeres: 

1) la denuncia de violencia familiar frente al riesgo de perder la patria potestad de sus hijas e hijos, o bien, 

2) el goce de la patria potestad, guarda y custodia de las hijas e hijos frente a la imposibilidad de denunciar actos de violencia en el entorno familiar por temor de ser separadas de las y los menores de edad.

 Como puede apreciarse, las opciones brindadas por la norma establecida en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, al colocar a las mujeres ante esta disyuntiva podría invisibilizar otras situaciones de violencia en el entorno familiar, ya que la denuncia puede acarrear, por parte del padre, una acusación que alega la alienación parental en su defensa.

... Aun cuando el concepto de SAP parte de estereotipos asociados al mito de la maternidad como el del deber primitivo de cuidado, la aplicación de éste a través de la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, refuerza algunos otros que incluso pueden tener implicaciones relevantes en el marco de procesos judiciales sobre la determinación de la patria potestad, guardia y custodia de los menores de edad. 

De manera particular, el sesgo de género del que parte la norma abre la posibilidad para que en el análisis de casos específicos en donde existan posibilidades de que el padre haya cometido algún tipo de abuso o violencia familiar o en contra de las niñas y los niños, se reproduzcan otro tipo de estereotipos de género como los de la madre maliciosa o la esposa desesperada. 

Ello es así ya que el SAP y, de manera encubierta, la norma combatida parte de la idea que las mujeres madres, en virtud del tiempo que conviven con las y los menores de edad, tengan mayores posibilidades de inducir o manipular la conciencia de sus hijas e hijos. 

En este contexto, y partiendo de la definición de SAP aportada por Gardner, la madre inicia una campaña injustificada de denigración en contra del padre a través de las niñas y los niños, situación que la coloca como un sujeto despiadado que utiliza a las y los niños como mecanismo para sancionar y castigar a sus esposos y obtener de ellos algún tipo de beneficio o consideración. 

Es decir, el estereotipo del que parte el SAP y la propia norma se asocia con el de la “madre maliciosa” toda vez que coloca a las mujeres como personas que perjudican no sólo a sus parejas, sino que de manera adicional utilizan a sus hijas e hijos para obtener y conseguir sus propias finalidades. Asimismo, tales estereotipos terminan por señalar la posibilidad de que las mujeres padezcan alguna enfermedad mental, situación que reproduce la idea preconcebida de que existen mujeres “madres”, “locas” y “desesperadas” que pueden alienar a sus hijas e hijos, con tal de castigar o retener a sus parejas. 

Lo anterior si bien resulta de especial preocupación frente a los derechos humanos de las mujeres, cobra especial relevancia en escenarios de procesos judiciales en donde se encuentra en litigio la patria potestad, guardia y custodia de las y los menores de edad pues cabe la posibilidad de que tales estereotipos sean introducidos y reproducidos por las autoridades judiciales generando procesos de discriminación estructural en contra de las mujeres que afectan de manera desproporcionada sus derechos humanos.

 Al respecto, y de acuerdo con el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en México las prácticas discriminatorias contra las mujeres por parte de las y los operadores de justicia son una práctica recurrentes que fomentan la institucionalización de la violencia hacia las mujeres, ya que sistemáticamente no se aplican adecuadamente las medidas de protección para ellas. Asimismo, dicho Comité ha advertido sobre el uso recurrente de estereotipos discriminatorios contra las mujeres en los fallos judiciales mexicanos, donde se destacan preconcepciones sobre feminidad, principalmente, discriminación con base en el rol de madre.

Con base en las anteriores consideraciones, es posible señalar que la incorporación y reproducción de estereotipos de género en perjuicio de las mujeres como los que sustentan al artículo 323 Septimus del Código Civil para el Distrito Federal resultan incompatibles con el artículo 4° de nuestra Constitución, así como con los artículos 2°, 5° y 16°, de la Convención CEDAW, y con los artículos 3° y 6°, de la Convención Belém do Pará, en relación con el derecho a una vida libre de violencia, así como con los artículos 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 7°, de la Convención Belém do Pará, en la medida en que la norma no resulta compatible ni armónica con estándares internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres

De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los estereotipos de género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben tomar medidas para erradicarlos.   

 …Perpetuación de una cultura de la desigualdad entre hombres y mujeres 

 La aplicación de la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, abona a la perpetuación de una cultura de la desigualdad entre hombres y mujeres en virtud de la consolidación y reproducción de diversos estereotipos que impactan de manera diferenciada en los derechos humanos de las mujeres. 

Desde un punto de vista garantista, el Derecho debe ser entendido como una herramienta al servicio de la sociedad capaz de generar modificaciones estructurales a favor de aquellos grupos o personas que se encuentren en situación de desventaja o discriminación, y no por el contrario como una herramienta al servicio del poder de quienes se encuentran en posiciones privilegiadas. 

De manera puntual, el derecho y las normas que pretendan regular las relaciones familiares deben ser capaces de modificar aquellas relaciones desiguales de poder que existen en la sociedad entre hombres y mujeres, sobre todo cuando ha quedado demostrado que el ámbito familiar, al ser un elemento especialmente valorado por la sociedad, suele incorporar un gran número de estereotipos de género sobre la base de un aparente afán de protección de niñas y niños.

 El artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, lejos de constituir un mecanismo normativo que permita proteger de manera equilibrada los derechos de niñas y niños y mujeres, ayuda a mantener aquellas relaciones de sometimiento de las mujeres frente a los hombres y frente a las instituciones del Estado al incorporar y reproducir mitos y prejuicios que culturalmente han caracterizado a las mujeres con el paso del tiempo.

 Cuando el derecho sugiere a través de sus normas concepciones como las de “madre maliciosa”, “mujer desesperada”, “esposa abnegada”, entre otras, en realidad se está enviando un mensaje de legitimación respecto de tales conductas propiciando la solidificación de un status quo que exclusivamente abona al empoderamiento de una cultura de la desigualdad entre hombres y mujeres basada en estructuras machistas, sexuadas y patriarcales.

 Con base en las anteriores consideraciones, es posible señalar que la incorporación y reproducción de estereotipos de género en perjuicio de las mujeres como los que sustentan al artículo 323 Septimus del Código Civil para el Distrito Federal resultan incompatibles con el artículo 4° de nuestra Constitución, así como con los artículos 2°, 5° y 16°, de la Convención CEDAW, y con los artículos 3° y 6°, de la Convención Belém do Pará, en relación con el derecho a una vida libre de violencia, particularmente el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y ser valorada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

 Asimismo, resulta incompatible con los artículos 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 7°, de la Convención Belém do Pará, en la medida en que la norma no resulta acorde con estándares internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres.

 …  CONCEPTOS INCOMPATIBLES CON LOS DERECHOS HUMANOS: 

 ...A juicio de esta Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, presenta algunas características que podrían generar un impacto negativo en los derechos humanos de las niñas y los niños al partir de la utilización de conceptos que carecen de consensos mínimos y legitimidad en el escenario científico.

 … De manera específica, la incorporación del SAP en la norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, coloca en una situación de riesgo a las niñas y los niños en el marco de procesos judiciales, vulnerando el principio de debida diligencia que obligaría al Estado a adoptar mecanismos científicos que se encuentren más allá de toda duda razonable en el marco del principio protección precaución compatible con las obligaciones de protección e interés superior de la niñez, generando un escenario propicio para la violación de sus derechos humanos, situación que resulta contraria a los artículos 1° y 4° constitucionales, así como los artículos 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 19° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ya que la falta de certeza jurídica o la falta de un procedimiento objetivo, sobre la determinación del SAP podría conllevar una violación de carácter irreversible o irremediable ante una situación judicial perjudicial para los intereses de las y los niños.

 …Objetivización de niñas y niños a partir de la calificación de sujetos y no de conductas 

Otro de los elementos que reviste inconstitucionalidad de la norma que se combate, es que su aplicación trae como consecuencia la objetivación de niñas y niños a partir de su consideración como objetos de manipulación y alienación que permite dejar de lado los testimonios que rindan en el marco de los procesos judiciales en los que se vean involucrados.

 Dicha postura, resulta cuestionable ya que se contrapone con el paradigma integral de la infancia regulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y que considera a niñas y niños como sujetos de derechos que presentan una capacidad de autonomía progresiva. 

Dentro de sus estudios, Richard Gardner advirtió desde el inicio sobre la posibilidad de invalidar los testimonios de niñas y niño frente a la posibilidad de que éstos fueran producto del SAP. Así, la alienación parental implica la consideración de que el menor de edad que se encuentre en dicho supuesto tiene una “consciencia transformada”, en donde su pensamiento y opinión se encuentra manipulada, por lo que de inicio existe una presunción de falta de criterio propio por parte del niño o niña en cuestión. 

Bajo ese supuesto, el dicho de la niña o niño “alienado” carece de validez y veracidad, de tal forma que es omitido el reconocimiento de la autonomía progresiva que tienen los y las niñas, pues se presupone que los padres/madres podrán intervenir en la estructura mental de éstos sin que exista una opinión y criterio propio, atendiendo a la edad que tenga dicho niño o niña.

   …la incorporación a las leyes de conceptos no validados internacionalmente como científicos por especialistas en la materia, o que al menos sean capaces de transcender el umbral de toda duda razonable, de los cuales existen cuestionamientos y debates importantes sobre su veracidad y sobre las afectaciones a la salud e integridad física que pudiera ocasionar a las y los niños, exigen un mayor y más profundo escrutinio por parte de las autoridades estatales. 

De no realizar dicho escrutinio, el Estado estaría incumpliendo con las obligaciones reforzadas que tiene en relación con las niñas y niños.

En el caso de la norma en cuestión, la falta de debida diligencia por parte de las autoridades legislativas produce el detrimento del ejercicio de los derechos humanos de las y los niños, lo que se traduce en la falta de reconocimiento de los menores de edad como titulares de derechos, quienes requieren especial protección en función de su condición de niñas o niños.

 Por el contrario, se inicia un proceso respaldado en un concepto subjetivo que, bajo una perspectiva paternalista de atención a la infancia, establece la protección del menor de edad mediante la acción del Estado. 

Todo ello se torna incompatible con el artículo 1° y 4°, constitucionales, así como, con los artículos 2° y 3°, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y con los artículos 2° y 17°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

... A juicio de esta institución, la norma que se combate resulta incompatible con los artículos 1º y 4º, constitucional; con los artículos 3°, 5° y 12°, de la Convención sobre los Derechos del Niño y los artículos 8°, 19° y 25°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que contraviene los máximos estándares de protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes reconocidos en el marco constitucional y convencional. De manera particular el artículo impugnado:

 a. Resulta incompatible con el interés superior de niñas, niños y adolescentes, el derecho a la igualdad, a ser oído y a la participación en el marco del proceso judicial, puesto que niega el conjunto de garantías, consideraciones y adecuaciones procesales que el derecho internacional de los derechos humanos y la propia jurisprudencia de la Suprema Cortede Justicia de la Nación exigen tomar a favor de este grupo dentro del proceso.

 b. Es contraria al derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que por su propia concepción tutelar y paternalista niega a niñas, niños y adolescentes su carácter como auténticos sujetos de derechos y en su aplicación ocasionaría afectaciones permanentes a sus derechos.

 Para demostrar lo anterior, es preciso recordar que los derechos de niñas, niños y adolescentes se encuentran consagrados en más de ochenta instrumentos internacionales –de contenido y efectos jurídicos distintos– entre los que destacan de manera particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño que gracias a la reforma del artículo 1º Constitucional constituyen parte integrante de nuestro sistema jurídico.

 Estos instrumentos –que en su conjunto constituyen el denominado corpus juris internacional de protección de los derechos de la niñez– reconocen que las niñas, niños y adolescentes por sus propias características se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad, por ello los Estados tienen la obligación de prestar especial atención a sus derechos y necesidades asumiendo con mayor cuidado y responsabilidad su posición especial de garante, lo cual se traduce en un deber de protección especial o reforzada 

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... la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en determinar que el interés superior en relación con el derecho a la igualdad obliga al Estado a respetar todas las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación entre quienes participan en un procedimiento, es decir, las garantías del debido proceso tratándose de niñas, niños y adolescentes deben correlacionarse con este principio de forma que se reflejen en la adopción de medidas especiales de protección en cualquier proceso jurisdiccional en los que se discutan sus derechos. 

De lo contrario, la participación de niñas, niños y adolescentes no sólo no sea idónea, sino que además generará una victimización secundaria.

  

...En específico, el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, se muestra incompatible con nuestra Constitución y con los tratados internacionales de los que México es Estado Parte ya que: 

• Niega el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados y a participar en el proceso de determinación del síndrome de alienación parental.

 • Niega el derecho a ser escuchados y participar en la decisión relativa a la guarda y custodia; así como en la determinación del tratamiento Departamento de Alienación Parental del Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

• Desestima el dicho de niñas, niños y adolescentes bajo el argumento de que su conciencia ha sido transformada por el padre o la madre, negando así su condición como auténticos sujetos de derechos.

 • Coloca a niñas, niños y adolescentes víctimas frente a un posible riesgo a sus derechos humanos, así como a su integridad física y psicológica, incluso colocándoles en una situación de revictimización. 

 Incompatibilidad de la norma con el derecho de participación y el derecho a ser escuchado

 La norma consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, contraviene el derecho de participación y a ser oídos de niñas, niños y adolescentes pues impide que se involucren en el proceso de determinación del síndrome de alienación parental, en la decisión relativa a la guarda y custodia y en la determinación del tratamiento otorgado por el Departamento de Alienación Parental del Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 

El derecho sobre la participación de niñas, niños y adolescentes en el proceso se encuentra reconocido en artículo 12°, de la Convención sobre los Derechos del Niño, que contiene adecuadas previsiones con el objeto de que su intervención de niñas y niños se ajuste a sus necesidades e intereses. Es preciso decir que se trata de un derecho que se ejerce progresivamente sin que su ejercicio dependa de una edad que pueda predeterminarse en una regla fija, sino que el grado de autonomía debe analizarse en cada caso.

Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que puede existir una gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información niñas y niños de acuerdo a su edad, la capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años, por consiguiente debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior.

 En el caso en concreto, la norma impugnada restringe la participación efectiva de niñas, niños y adolescentes bajo el argumento de que su conciencia ha sido transformada por el padre o la madre, además legitima a las y los operadores de justicia para adoptar un conjunto de decisiones sin tomar en cuenta a las personas menores de edad, es decir, la figura de la alienación parental sustituye la voluntad de niñas, niños y adolescentes. 

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…Generación de procesos de victimización secundaria o revictimización en contra de niñas, niños y adolescentes 

 Aunado a lo anterior, la norma establecida en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, atenta contra el principio del interés superior de la infancia pues desacredita per se el testimonio de niñas, niños y adolescentes supuestamente alienados; niega su condición como auténticos sujetos de derechos y coloca a las posibles víctimas frente a un posible riesgo a sus derechos y a su integridad física y psicológica generando así condiciones de discriminación en su contra. 

En este sentido, es importante señalar que en virtud del principio de igualdad y no discriminación es deber de los Estados adoptar todas las medidas necesarias para impulsar acciones especiales a favor de niñas, niños yadolescentes para asegurar la efectividad de sus derechos, especialmente en los procesos judiciales. 

Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha interpretado que la aplicación del principio de no discriminación como igualdad de acceso a los derechos no debe entenderse como un trato idéntico, sino como la detección de discriminaciones existentes frente a las cuales impulsar medidas especiales.

 En relación con la adopción de medidas especiales de protección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinando que el artículo 19, de la Convención Americana, constituye una disposición que debe entenderse como un derecho adicional y complementario que se establece a favor de niñas, niños y adolescentes, ya que es “bien sabido que por sus características específicas así como por las situaciones en las que se encuentran, constituyen un grupo en especial situación de vulnerabilidad. 

Esta situación exige que el Estado, sus autoridades, la familia y, en general, la comunidad adopten medidas específicas destinadas a asegurar el pleno desarrollo físico, emocional psicológico y social de las personas menores de edad.”

 En el que nos ocupa, es importante precisar que la norma que se combate consagrada en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, desestima en términos absolutos que la forma de actuar y pensar de las niñas y los niños responde a sus características Estructurales, es decir, están determinadas por las etapas de su desarrollo cognitivo, emocional y moral. 

Al desconocer tal situación, la norma combatida parte de la premisa que independientemente de la edad y desarrollo cognitivo de las niños y los niños, cuando se presuma la existencia de escenarios de alienación parental, resultará necesario desestimar su testimonio al encontrarse viciado; todo ello se opone a la consideración de niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos en relación con el principio de autonomía progresiva. 

En este contexto, y desde la perspectiva de este Organismo, el SAP tiene por efectos desacreditar y anular cualquier valor al testimonio de niñas, niños y adolescentes que hayan sufrido abuso o violencia sexual, por lo que se les sitúa frente a procesos de victimización secundaria en tanto se les obliga, a través de constantes interrogatorios y entrevistas, a revivir los hechos posiblemente violatorios a sus derechos. 

A su vez, la práctica innecesaria y errónea de peritajes sobre un síndrome cuya cientificidad no es exacta ni comprobada, coloca a niños, niñas y adolescentes víctimas en una situación de extrema vulnerabilidad para sus derechos, en tanto legitima que el sistema de justicia gire en su contra y les impida la posibilidad de acceder a un efectivo acceso a la justicia.

 Asimismo, es importante precisar que la aplicación indiscriminada de la norma que se impugna puede generar impactos desproporcionados y perjudiciales para los derechos de niñas, niños y adolescentes debido a que la anulación o precalificación de su testimonio vulnera cualquier posibilidad de que las y los operadores de justicia inicien investigaciones de oficio respecto sospechas de abuso o violencia sexual en tanto se desestima de origen el dicho niñas, niños y adolescentes e incluso invierte la carga de la prueba en perjuicio de la víctima, pues se da por hecho que cuando un niño, niña o adolescente “alienado” afirma ser víctima de algún ilícito seguramente fue manipulado por su madre.

 ...Al respecto, la Corte IDH ha señalado que toda persona que ha sufrido una violación a sus derechos humanos “tiene derecho a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y el establecimiento de las responsabilidades correspondientes, a través, precisamente, de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 En dicha labor, es menester la efectiva y apegada participación de jueces y juezas a la normativa convencional y constitucional en materia de derechos humanos resulta fundamental, pues la inefectividad judicial perpetúa un ambiente que facilita la violencia contra grupos específicos que se encuentran en condiciones de discriminación o subordinación.

 Específicamente, en el caso de niñas, niños y adolescentes existe una obligación reforzada de asegurar su derecho de acceso a la justicia, así como el deber oficioso de que, ante el conocimiento de la vulneración de sus derechos, cualquier autoridad está obligada a ejercer las acciones de debida diligencia necesarias para la prevención, protección y restitución.

 En consecuencia, que si la norma justifica que el Juez o la Jueza que se percate de cualquier riesgo en la integridad no actúe de manera oficiosa para salvaguardar la seguridad y restitución de los derechos del niño es también contraria a las obligaciones reconocidas en el artículo 1º constitucional, así como, a los artículos 8 y 25, de la Convención Americana.  

... La norma es incompatible con el derecho a la igualdad no discriminación

El artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, que regula el SAP resulta contrario al derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que desde una concepción tutelar y paternalista niega a niñas, niños y adolescentes su carácter como auténticos sujetos de Derechos.

... esta Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal considera que la norma establecida en el artículo 323 Septimus, del Código Civil para el Distrito Federal, resulta incompatible con el derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que en el marco de un auténtico Estado Social y Democrático no es permisible la regresión hacia un enfoque que objetiviza a las niñas, niños y adolescentes, y que les niega su condición de auténticos sujetos de derechos..."