RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES. UN CASO ARGENTINO-BRASILEÑO
Hooft,
Eduardo Raimundo
Publicado
en: Jurisprudencia Argentina
Cita: TR
LALEY 0003/800190
SUMARIO:
I.
Antecedentes: a) El caso en Brasil: 1. La residencia habitual en Río de
Janeiro. La separación de los padres de la menor. La tenencia a favor de la
madre. Revocatoria: la tenencia a favor del padre. El viaje de la madre con la
menor para la Argentina. La orden de restitución del juez brasileño; b) El caso
en la Argentina: 1. El fallo del Juzg. Paz Letr. Villa Gesell; 2. El fallo de
la C. Civ. y Com. Dolores, provincia de Buenos Aires; 3. Las sentencias de la
Sup. Corte Bs. As. cautelar (suspendiendo la aprehensión de la menor) y
definitiva (rechazando el pedido de restitución del juez del Brasil y
autorizando su permanencia definitiva en la Argentina) dictados en los recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad por ante la Sup. Corte Bs.
As.: A) La sentencia cautelar de la Sup. Corte Bs. As.; B) La sentencia
definitiva de la Sup. Corte Bs. As. sobre el fondo del asunto (la restitución
de la menor al Brasil); C) La sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el
recurso extraordinario de nulidad; D) La sentencia de la Sup. Corte Bs. As.
recaída en el recurso de inaplicabilidad de ley.- II. La aplicación del Derecho
Internacional Privado al caso: a) La problemática del derecho aplicable al
caso; b) La jurisdicción internacional para conocer de las cuatro demandas de
restitución internacional de menores: la residencia habitual del menor como
conexión: 1. La residencia habitual del menor como conexión de jurisdicción y
de derecho aplicable: A) La conexión de jurisdicción en la CIDIP. IV-1989; B)
La conexión de jurisdicción en la Convención de La Haya de 1980; C) La conexión
de jurisdicción internacional en el reglamento de la CE. 2201/2003; c) El niño
como sujeto y su derecho a ser oído; d) Examen de las sentencias: 1. La
sentencia del juez Iloizio Barros Santos del Brasil; 2. De la justicia
argentina: A) Juzg. Paz Letr. Villa Gesell; B) Cámara de Dolores; C) Sup. Corte
Bs. As..- III. Conclusión final
I.
ANTECEDENTES
E. T.,
argentina, y D. B. de S., brasileño, se conocieron en la Argentina. Formaron
pareja y tuvieron una niña, E. Se trasladaron a Río de Janeiro, donde fijaron
su domicilio.
a) El caso
en Brasil
1.- La
residencia habitual en Río de Janeiro. La separación de los padres de la menor.
La tenencia a favor de la madre. Revocatoria: la tenencia a favor del padre. El
viaje de la madre con la menor para la Argentina. La orden de restitución del
juez brasileño
Desavenencias
en la pareja decidieron la separación. La justicia otorgó a la madre la
tenencia de la menor cuando ésta tenía 2 años de edad (1995), homologando el
convenio celebrado por las partes. Cinco años más tarde el padre planteó el
cambio de la tenencia, argumentando que la madre quería irse para la Argentina
junto con la menor E. y otra hija de una relación anterior. La jueza Nancy
Mahfuz, de la 7ª Vara de Familia de Río de Janeiro, rechazó el pedido de cambio
de la guardia (processo 95.001.134146-8/S, mayo de 2000). Dijo la jueza que
"...con referencia a su recelo de que la madre va a residir en la
Argentina, su país de nacimiento, la justicia no puede interferir en la
libertad de la progenitora... si la guarda compete a ella por acuerdo
homologado, la definición de los rumbos de su vida y del lugar de su residencia
son de su libre arbitrio, aunque impliquen el alejamiento o apartamiento entre
el padre y la hija. Esta cuestión es inherente a las parejas de nacionalidades
diversas, y si bien puede comprender el recelo del padre de un posible
apartamiento, tal situación no inhabilita a la madre para el ejercicio de la
maternidad y de la guarda de la hija...". Por lo que rechaza el pedido de
cambio de guarda (1).
Y este
acuerdo no prohibía viajar al exterior con la niña, tal como se dejó consignado
de puño y letra en el documento Conclus°o, expedido el 20/7/2000, en el cual se
ordena a las autoridades administrativas que le esclarezcan a la mujer por qué
le exigían el "awará" -como condición para la entrega del pasaporte-.
Acorde con
esta decisión de la jueza Mahfuz -que rechazara el pedido de cambio de tenencia
del padre-, la madre solicitó y obtuvo autorización para viajar al exterior y
expedición de pasaporte n. 084-11-2000 -Siro Darlan de Oliveira, juez titular
de la 1ª Vara de Infancia y Juventud- el 9/11/2000. Este permiso estaba vigente
cuando la Sra. T. y sus hijas abandonaron el Brasil en viaje para la Argentina
(7/9/2001).
En una
última entrevista judicial, ante la jueza Regina H. Fábregas Ferreira, 11ª
Jurisdicción de Familia, de Río, el 13/3/2001, se confirmó la guarda y custodia
a favor de la madre, modificándose solamente el régimen de visitas.
Si bien en
esta audiencia la madre expresó que se quedaría en el Brasil, ello no tiñe de
ilegítimo su traslado trasnacional, como tendremos oportunidad de ver más
adelante.
Urge
adelantar que estas circunstancias son definitorias para la calificación del
traslado de la menor de "lícita" (volveré sobre el punto). Enterado
el padre del viaje, promovió una nueva instancia judicial en Río de Janeiro.
Argumentando que la madre había violado la ley y sustraído el caso de la competencia
brasileña, logra que el juez Iloizio Barros Santos modifique la custodia a
favor del padre, el día 3/10/2001, cuando ya se hallaba en Villa Gesell la
madre (ejerciendo un derecho del que gozaba y que nadie le había revocado).
La menor
E. fue inscripta en la escuela Ana Böttger de Gesell, el día 3/10/2001,
reflejando el animus manendi, propio del domicilio de la residencia estable
(arts. 89 , 90 , 101 y concs. CCiv.), fecha que coincide con la de la sentencia
en crisis. Esta sentencia es la que origina el exhorto de restitución, que
intenta "exequaturar" en la Argentina el padre, y motiva las
decisiones de la justicia de paz letrada de Villa Gesell, la de la Cámara Civil
de Dolores y las dos sentencias de la Sup. Corte Bs. As. que analizaremos
ahora.
b) El caso
en la Argentina
1.- El
fallo del Juzg. Paz Letr. Villa Gesell
El exhorto
brasileño de restitución de la menor fue presentado ante el Juzg. Paz Letr.
Villa Gesell, Buenos Aires, a cargo de la Dra. Jofré.
La
magistrada requirió la opinión de la perito psicóloga, para quien era necesario
que la niña permaneciera con la madre, porque dada su edad -11 años- las
figuras modelo de identificación obran un valor especial en esta etapa de la
vida de E.
La
asistente social dice que la niña se encuentra integrada social y
afectivamente, y ello se da de una manera natural, sobre la base de la
confianza en quienes la rodean.
El agente
fiscal a cargo de Cámaras, Defelitto, dice, con citas de la psicóloga oficial
la asistente social y fundado en diversas entrevistas que tuvo la jueza de paz
de Villa Gesell, Dra. Jofré, que "...lo más conveniente en miras al
posible daño psicológico y espiritual que se le podría causar a la niña, es que
la misma continúe bajo el cuidado de su madre... siendo además el deseo de la
menor".
Fundada en
las opiniones de sus auxiliares (psicólogo, asistente), en el dictamen del
fiscal y en el conocimiento de visu que obtuvo de las entrevistas con la niña,
la jueza Jofré denegó el pedido de restitución del juez brasileño, motivando el
recurso de apelación por ante la Cámara dolorense por parte del padre.
2.- El
fallo de la C. Civ. y Com. Dolores, provincia de Buenos Aires
La C. Civ.
y Com. Dolores, provincia de Buenos Aires, revocó la sentencia de 1ª instancia.
En su
parte dispositiva dice la sentencia de 2ª instancia: "Dolores,
13/2/2003... se resuelve: ordenar la aprehensión y restitución inmediata de la
menor E. T. B., al lugar de origen y puesta a disposición del juez exhortante.
A tal fin por Secretaría líbrese oficio a Interpol... debiendo proveer la jueza
de grado, las demás medidas que fueran pertinentes, sin más trámite".
Otros
asertos del tribunal a quo serán examinados más adelante, como la afirmación
-errónea, por cierto- de que "...siendo de toda obviedad estar vedado al
juez o tribunal requerido adentrarse en el análisis de la cuestión, debe
verificar el cumplimiento de los recaudos formales y darle curso sin más
trámite", o aquella otra de que "...el caso encuadra expresamente
-conforme a las constancias de autos- en la previsión del art. 12 párr. 1º
Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado el
25/10/1980 y aprobado por la República Argentina por ley 23857 del 27/9/1990
(LA 1990-C-2714)" (a pesar de que este convenio está excluido por
disposición de la CIDIP. IV-1989, que rige la materia entre Estados parte, con
primacía sobre el de La Haya).
Contra
esta sentencia de la Cámara de Dolores la madre interpuso sendos recursos extraordinarios
de inaplicabilidad de ley y de nulidad por ante la Sup. Corte Bs. As.
La Cámara
dolorense denegó ambos recursos, y ello motivó el recurso de queja o directo.
3.- Las
sentencias de la Sup. Corte Bs. As. cautelar (suspendiendo la aprehensión de la
menor) y definitiva (rechazando el pedido de restitución del juez del Brasil y
autorizando su permanencia definitiva en la Argentina) dictados en los recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad por ante la Sup. Corte
de Bs. As.
A) La sentencia
cautelar de la Sup. Corte Bs. As.
Como
medida cautelar atípica, y dada la inminencia de un peligro grave e irreparable
para la menor, la recurrente solicitó la suspensión de la búsqueda y
aprehensión de la niña, a lo cual la Corte accedió, en ejemplar resolución
dictada el mismo día en que ingresara la solicitud. La menor ya no corría el
peligro de que Interpol la apresara para su remisión al Brasil, en cumplimiento
de la orden impartida por la sentencia recurrida.
B) La
sentencia definitiva de la Sup. Corte Bs. As. sobre el fondo del asunto (la
restitución de la menor al Brasil)
En lo
atingente al tema medular, esto es, el pedido de restitución contenido en el
exhorto librado por el juez Iloizio Barros Santos de Río de Janeiro, la Sup.
Corte Bs. As. -previo acogimiento de la queja por la denegatoria de los
recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley- se abocó a su
estudio.
El recurso
de nulidad y el de inaplicabilidad de ley merecieron distintos votos de los
magistrados del superior tribunal bonaerense, si bien, en esencia, revocaron la
sentencia de la Cámara de Dolores, rechazando la solicitud de entrega, quedando
la menor con su madre en la Argentina.
Este
importante fallo de la Corte amerita un adecuado escudriñamiento del entramado
decisorio, pasándolo por el cedazo jurídico del derecho nacional e
internacional y rezumando luego la doctrina sentada por el tribunal en una
materia de tanta trascendencia social como la del traslado y retención de
menores y su restitución de un Estado a otro.
Veamos qué
dicen estas sentencias de la Corte provincial.
C) La
sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el recurso extraordinario de
nulidad
La actora
adujo ante la Sup. Corte Bs. As. en su recurso de nulidad del art. 296 CPCC.
(ALJA 1968-B-1446) y los arts. 161 , 168 y 171 Const. prov. Buenos Aires (LA
1994-C-3809):
1. Que la
Cámara de Dolores había omitido expedirse sobre la cuestión esencial
consistente en consultar la voluntad de la menor libremente expresada y obrante
en autos, extremo fundamental para la justa solución de la litis.
2. Que el
derecho de la niña -y de su madre- a que fuera escuchada para conocer su
voluntad con relación al pedido de su padre y la orden del juez brasileño de
extraditarla, está garantizado por la CIDIP. IV, Montevideo, 1989 -Convención
Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Restitución Internacional
de Menores- vigente para la Argentina y para Brasil, cuyo art. 11 prescribe que
"la autoridad judicial exhortada puede también rechazar la restitución del
menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad
y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión", en
coincidencia con la Convención Universal sobre los Derechos del Niño en su art.
12 .
3. Que
este "derecho del niño a ser oído" goza de la calidad de ius cogens y
forma parte del orden público internacional argentino, acorde con el art. 14
CCiv. y el art. 53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
4. Que,
como tal, los jueces tienen no ya el derecho a escuchar al menor, sino la
obligación de hacerlo.
5. Que la
sentencia de 2ª instancia de Dolores no solamente omitió escuchar a la menor,
sino que tampoco juzgó sobre el acierto o desacierto de las valoraciones hechas
por la jueza de paz con base en las pruebas pericial, social y el dictamen
fiscal. Que esta elusión de la judicatura implicaba la violación del art. 11
párr. final de la Convención, que rige el conflicto familiar (CIDIP. IV-1989).
Y que esta
circunstancia era basamento suficiente para anular el fallo de 2ª instancia,
porque la niña tiene 10 años y 7 meses, es muy madura, muy comunicativa y ha
expresado en dos lenguas distintas su deseo de quedarse en la Argentina, en
Villa Gesell (2).
El recurso
de nulidad mereció un tratamiento dispar por parte de los jueces de la Suprema
Corte.
El Dr.
Juan C. Hitters fue el votante primigenio. Consideró infundado el recurso de
nulidad, basado en que el tribunal no tuvo en cuenta la voluntad de la menor.
Dijo este magistrado que "...en el caso se trata el cumplimiento de una
sentencia extranjera que ordena la aprehensión y restitución de la menor E. T.,
comunicada en debida forma a través de un exhorto remitido por la justicia
brasileña... que no nos encontramos ante un juicio contradictorio por la definición
de la tenencia, aspecto que sí fue debatido en la causa Ac. 71380... en la que
dispuse la anulación ex officio... doctrina que mantengo...; nos hallamos
frente al acatamiento o no de una rogatoria internacional, encuadrada en los
estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son
derecho positivo supralegal...".
Para
Hitters la eventual anulación de oficio, fundada en el principio según el cual
resulta insoslayable escuchar al menor en todo procedimiento en que se
encuentren en juego sus intereses, provocaría, en las circunstancias propias de
esta litis, un perjuicio mayor a la niña que el que se intenta prevenir con la
invalidación, por lo que sería mejor resolver el fondo del asunto mediante el
tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
Como se
advierte, el verdadero sostén del voto del Dr. Hitters es el "interés
superior del niño", y de ahí el rechazo a la nulidad (aunque esta decisión
está íntimamente conectada con la otra cuestión, la atingente a las facultades
de la Corte para dirimir la cuestión de fondo, en reemplazo de la instancia de
origen-competencia positiva del tribunal a quo, que este magistrado niega, como
veremos a seguida).
Muy
distinto fue el parecer del Dr. Pettigiani.
En un
extenso y bien fundado voto el Dr. Pettigiani dijo no coincidir con el Dr.
Hitters y que "...corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo en
crisis en atención a no haberse escuchado a la menor previo al dictado de la
resolución cuestionada...".
Recordó
Pettigiani que la Convención sobre los Derechos del Niño es una norma de
operatividad inmediata y que no pudo prescindirse de recabar la opinión que
tenía la niña respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para
mantener un contacto provechoso con ambos padres, que es imprescindible que el
juez analice cuidadosamente las circunstancias y que el derecho a ser oído es
de carácter personalísimo.
Se
pregunta Pettigiani si el derecho de vivir en un país u otro lo afecta,
contestando afirmativamente y que el derecho del menor a ser oído constituye
una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto, y no mero
objeto, de derecho.
Concluyó
que la menor de autos, ahora de 12 años de edad, tenía la suficiente madurez
psíquica para manifestarse en cuanto al país donde prefería residir y con quién
de sus padres.
La niña
debió ser oída no sólo por la jueza sino también por la Cámara, dice
Pettigiani, "...ello, en razón de que pueden haber variado las
circunstancias entre uno y otro acto por el transcurso del tiempo además de la
trascendencia que posee la inmediatez de tal audiencia con el dictado de la
sentencia que resuelve la litis en la instancia de grado".
Con
profusa cita de especialistas del derecho y ciencias afines, culmina su voto
propiciando la declaración de nulidad de la sentencia de la Cámara de Dolores
por haber omitido, justamente, escuchar a la menor.
Y
adhiriendo a la moderna corriente que brega por la resolución del caso en sede
cortesana, propone que la Corte asuma competencia positiva, sopesando que la
niña fue escuchada por los magistrados de la Sup. Corte Bs. As. en audiencia
especialmente fijada al efecto.
Señalo
aquí una notoria diferencia en el parecer de estos magistrados en cuanto a las
potestades de la Corte, una vez declarada la nulidad de la sentencia apelada.
Para Hitters se agota en ello (competencia negativa); para Pettigiani, en
cambio, la Sup. Corte Bs. As. puede sustituir el fallo (competencia positiva).
El juez
Genoud coincidió con Pettigiani en la exigencia legal de que la menor fuera
escuchada, bajo pena de nulidad, pero negó que la Corte tuviera potestad para
sustituir el fallo, debiendo limitarse a la anulación, por imperio de una norma
doméstica procesal (el art. 298 CPCC.).
Los Dres.
Soria, Kogan y De Lázari votaron igual que el Dr. Hitters, rechazando el
planteo nulificatorio.
El Dr.
Roncoroni adhirió también al voto del Dr. Hitters, propiciando el rechazo de la
nulidad, aunque con algunas variantes.
Para
Roncoroni "...el art. 10 Convención Interamericana prevé que `las
autoridades judiciales o administrativas... tomarán conocimiento personal del
menor...". La disposición no indica si esto se refiere a la instancia
originaria, o si abarca además a las de revisión. Tampoco -a diferencia de la legislación
de esta provincia- se sanciona con nulidad la omisión de esta directiva. A la
luz de las demás normas de la Convención Interamericana (y de su similar
aprobada en La Haya), entiendo que tal sanción es improcedente".
Es
pertinente acotar al respecto que la circunstancia de que no estuviera prevista
la sanción en los convenios no excluye la declaración de nulidad, por
aplicación de los principios que informan el derecho del Estado del juez que
conoce de la acción, particularmente cuando se hallan comprometidos los
derechos humanos primarios (su "núcleo duro") (3).
El orden
público internacional del juez debe ser preservado siempre, esté o no prevista
la sanción de nulidad en la respectiva convención, para el caso de
incumplimiento a una obligación acordada internacionalmente entre los Estados
signatarios del convenio.
Si el
"objeto y fin" de las Convenciones sobre Derechos del Niño de la ONU.
y la CIDIP. IV-1989 sobre restitución de menores indebidamente trasladados de
un Estado a otro -en concordancia con la de La Haya de 1980 sobre la misma
materia- es "la adecuada protección de los derechos del menor como sujeto
autónomo de una relación jurídica que le concierne vitalmente", y ese
"objeto y fin" se abastece axiológicamente mejor "escuchando al
menor" y valorando su opinión, está claro, a nuestro entender, que es
preferible no cohonestar conductas judiciales esquivas a tal diligencia, como
la incurrida por la Cámara Civil de la ciudad de Dolores en su recurrida
sentencia, finalmente revocada (4).
El juez Negri
optó por una solución pragmática, y su voto hizo mérito de una hecho
constitutivo posterior, esto es, la audiencia llevada a cabo ante la Suprema
Corte, con lo cual la omisión se hallaba subsanada y, en esas condiciones, el
recurso había devenido abstracto. En conclusión, Negri coincidía con los jueces
Pettigiani y Genoud, pero rechazó la nulidad porque la menor había sido
escuchada por el tribunal que debía de resolver sobre la restitución al Brasil.
En
conclusión, el recurso de nulidad fue rechazado por mayoría, pasando los jueces
al estudio del otro recurso extraordinario: el de inaplicabilidad de ley o
doctrina legal.
D) La
sentencia de la Sup. Corte Bs. As. recaída en el recurso de inaplicabilidad de
ley
Los
fundamentos vertidos por la madre de E. ante la Sup. Corte Bs. As. en su
recurso de inaplicabilidad de ley fueron, escuetamente, los siguientes:
1. La
violación y/o errónea aplicación de los artículos y principios rectores de la
Convención de los Derechos del Niño, Nueva York, 1989, aprobada por ley
23849/1990 -ADLA L-D-3693-, que son la no discriminación (art. 2 ), el interés
superior del niño (art. 3 ), la supervivencia y el desarrollo en la máxima
medida posible (art. 6 ) y la participación de los niños (art. 12 ).
2. La
violación o errónea aplicación de la Convención sobre Restitución Internacional
de Menores -CIDIP. IV-, Montevideo, 1989, en su art. 3: el derecho de custodia
o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el
de decidir su lugar de residencia; art. 4: calificación de "traslado
ilegal"; art. 6: competencia internacional; art. 11: excepción de la
obligación de restitución, en particular porque la menor no quiere; art. 25: la
restitución sería violatoria del orden público argentino incorporado a textos universales
y regionales de derechos humanos y del niño; art. 34: primacía de la CIDIP. IV
sobre la Convención de La Haya de 1980; y de los arts. 14 , 16 y 75 inc. 22 CN.
(LA 1995-A-26).
3. La
violación o errónea aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos
de San José de Costa Rica (LA 1994-B-1615) -art. 19 -: todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado.
4. La
violación o errónea aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la
provincia de Buenos Aires, art. 515 , ejecución de sentencias extranjeras:
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el
país del que proceden.
Al tratar
esta 2ª cuestión (inaplicabilidad de ley) el Dr. Hitters recordó que el objeto
del exhorto es el cumplimiento de la orden de búsqueda y aprehensión de la
menor E. T. emitida por un juez de Brasil.
Que
comparten vocación para resolver el pedido distintos documentos de jerarquía
supralegal (art. 75 inc. 22 CN.), citando la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25/10/1980,
ratificada por ley 23857 (B.O. del 31/10/1990); la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores emanada de la IV reunión de la
CIDIP., del 7/7/1989, ratif. por ley 25358 (B.O. del 12/12/2000 [LA
2000-D-4528]); la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20/11/1989,
ratif. por ley 23849 (LA 1990-C-2699) (parte integrante de nuestra Constitución
Nacional, art. 75 inc. 22 -según reforma de 1994-); la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, ratif. por ley 22921
(B.O. del 27/9/1983 [LA 1983-B-1680]).
Pero de
todos los tratados citados otorga primacía a la Convención de La Haya de 1980 y
a la Convención Interamericana de 1989.
Que una
vez determinada la regularidad formal del exhorto, la asistencia internacional
sólo podrá ser rechazada si se encuentra presente alguna de las causales de
excepción contempladas en la normativa indicada para denegar el auxilio.
A tal
efecto resulta sin dudas relevante para la resolución del presente la
definición de ilicitud del traslado o retención del menor que torna operativos
los mecanismos de auxilio mencionados.
La
Convención de La Haya dispone en su art. 3: "El traslado o la retención de
un menor se considerarán ilícitos:
"a)
cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
"b)
cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en
el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retención.
"El
derecho de custodia mencionado en a puede resultar, en particular, de una
atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un
acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
El meollo
del razonamiento del Dr. Hitters se columbra en su análisis de la legitimidad o
ilegitimidad del traslado de la menor desde el Brasil para la Argentina.
Para
Hitters la Sra. E. T. (la madre) era titular legítima de la custodia de E. (su
hija), por resolución emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho
aplicable, esto es, en los términos del inc. a transcripto, el del Estado en
que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado
(Brasil).
Siendo
ello así, no se advierte que el traslado de residencia -derecho reservado a
quien conserva la custodia del menor- haya sido ilícito en los términos de
dicha normativa.
Sigue
diciendo este juez que "...a igual conclusión arribamos mediante la
aplicación de la Convención Interamericana de 1989, que en su art. 4 establece:
`se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca
en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los
padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del
menor'".
Y culmina
su importante voto Hitters afirmando apodíctimamente que "...al momento de
la salida del país vecino el cambio de residencia de la menor no ha constituido
en sí una vulneración de derechos del padre, sino el ejercicio de una
prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de la niña; así lo
dispone expresamente el art. 3 de la Convención referida" (idéntico al
art. 5 inc. a Convención de La Haya de 1980): "Para efectos de esta
Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia".
Y
respondiendo a una inquietud frecuente en los casos de traslados
transfronterizos de menores, el Dr. Hitters se expide sobre el derecho de
visita que le asiste al progenitor que se ve afectado por el desplazamiento de
su hijo.
"Las
consideraciones relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de
visita del padre y la eventual revocación de la guarda que pudiera derivar de
tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción
argentina y deberán ser resueltas por el juez natural de la causa principal.
Lejos de importar un desconocimiento de la autoridad de la magistratura
brasileña, el criterio sustentado se orienta en el pleno respeto hacia la
jurisdicción de dicho país, al evitar invasiones sobre la definición que no son
propias de la justicia argentina".
Estos
méritos fueron estimados suficientes por Hitters para hacer lugar al recurso de
inaplicabilidad de ley interpuesto, disponiendo -en consecuencia- el rechazo de
lo impetrado en el exhorto objeto de autos, con costas (art. 68 CPCC.).
El Dr.
Pettigiani adhirió al voto de Hitters.
La Dra.
Kogan siguió el mismo temperamento, descartando la ilicitud de la traslación y
agregando que la ponderación de la opinión de E. en la presente causa deviene
insoslayable, toda vez que puede su oposición constituir un motivo válido y
suficiente para que la autoridad de aplicación deniegue la restitución, acorde
con lo que prescriben los convenios que rigen el caso.
El Dr.
Soria, por los mismos fundamentos del Dr. Hitters, votó la 2ª cuestión también
por la afirmativa.
El Dr.
Roncoroni dijo coincidir con el Dr. Hitters en que el traslado de la menor de
autos no encuadra en las ilicitudes que, en términos parecidos, definen tanto
el Convenio de La Haya como la CIDIP. IV; que la restitución corresponde ante
la violación de "un derecho de custodia" (art. 3 inc. a) y que la
violación de los derechos de visita no da lugar a la restitución sino al
procedimiento del art. 21 de la misma Convención.
Trae a
colación Roncoroni el fallo de la Corte Suprema que prescribe que "la
residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto [se refiere al
art. 3 inc. 3 Convención de La Haya] no puede ser establecida por uno de los
padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de
autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho"
(Corte Sup., Fallos 318:1286 [LA 1995-III-434]), precisando, empero, que tal
doctrina no resulta aplicable porque "...el pedido formulado no encuadra
en las hipótesis que determinan la restitución de menores según las
convenciones que antes he citado".
El voto
del Dr. Negri enfatiza en el examen del exhorto a la luz de los derechos de la
menor.
Rectifica
la opinión vertida por la Cámara de Dolores -en cuanto al cumplimiento casi
sacramental de las rogatorias-. Para Negri "un exhorto (más aún tratándose
del destino de una menor para la que se definen aspectos decisivos de su vida)
no puede ser cumplimentado en términos automáticos ni rituales... la actuación
del juez está aquí, acaso como nunca, ligada al resultado de lo que resuelva.
"Y
esto es así, especialmente, cuando los propios textos que regulan el trámite y
que fueron adecuadamente aplicados remarcan la necesidad de escuchar al menor y
atender a su superior interés".
Realza
Negri el fallo de 1ª instancia, apoyádose en que "...la audiencia
realizada ante los jueces de esta Suprema Corte... y en concordancia con los
convenios internacionales varias veces citados, debe hacerse saber al juez
exhortante la existencia de una circunstancia impediente, derivada de la
voluntad de la menor, expresada en condiciones tales y con un contenido que
llevan a que no pueda darse curso, por el momento, a su rogatoria".
El Dr.
Genoud votó en solitario por el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley,
juzgando ilícito el traslado de la madre con su hija porque afectaba gravemente
el derecho del padre a visitar a esta última.
En mi
opinión, habiendo votado por la nulidad del fallo que omitiera escuchar a la
niña -y por tal motivo-, habría sido más coherente votar en el mismo sentido
que los restantes jueces, haciendo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley,
porque en esencia la consecuencia era la misma: el rechazo del exhorto, la
permanencia de E. con su madre en la Argentina.
II. LA
APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AL CASO
a) La
problemática del derecho aplicable al caso
El caso
"T." contiene elementos extranjeros relevantes que vinculan a dos
Estados, la Argentina y Brasil, ambos ratificantes de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores CIDIP. IV-1989,
Montevideo, ratificada por ley 25358 , B.O. del 12/12/2000.
Esos
elementos relevantes son la residencia habitual en un Estado parte (de la menor
y de sus progenitores), la separación judicial de los padres, la sentencia
extranjera que concediera la tenencia de la menor a la madre, la sentencia extranjera
que modificara la guarda dándosela al padre, el traslado transfronterizo de la
menor, la conexión de la jurisdicción internacional para resolver sobre la
restitución, etc.
La
localización espacial de estos elementos relevantes en el territorio de Estados
que han suscripto y ratificado la CIDIP. IV torna aplicable esta convención y
no otra.
El art. 34
CIDIP. expresamente prevé que "...entre los Estados miembros de la OEA.
que fueren parte de esta convención y de la Convención de La Haya del 25/10/1980
sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores regirá la
presente convención".
Empero,
concita la atención la profusa y promiscua invocación que los jueces votantes
hacen de la Convención de La Haya de 1980, a despecho del mentado art. 34 CIDIP.
IV. Incurre en este error el fallo de la Cámara de Dolores al sostener que el
caso "encuadra perfectamente en la Convención de La Haya de 1980", y
persiste en él la Sup. Corte Bs. As.
Debió
atenderse a las soluciones contenidas en la CIDIP. IV, y la convención
holandesa solamente podría haberse aplicado para rellenar las lagunas -si es
que las había- dejadas por la CIDIP. IV, o bien como normas consuetudinarias o
como "principios generales del derecho" (5).
En
síntesis, la Sup. Corte Bs. As. debió aplicar la CIDIP. IV y únicamente en
casos de lagunas o dudas podría haber acudido al texto de la convención hayense
de 1980 (6).
La
diferencia no es insignificante, porque el régimen de La Haya es esencialmente
de cooperación entre autoridades administrativas, que excluyen la temática del
exequátur, mientras que el de la CIDIP. IV es prioritariamente lo contrario,
una relación entre jueces, tal como ocurrió en el caso en comentario, en que se
trataba de obtener el reconocimiento y ejecución de la sentencia de restitución
dictada por el juez del Brasil destinada a la justicia de la ciudad de Dolores,
Buenos Aires.
b) La
jurisdicción internacional para conocer de las cuatro demandas de restitución
internacional de menores: la residencia habitual del menor como conexión
Un tópico
relevante no tratado por la Corte es el de la jurisdicción internacional para
conocer de la acción de restitución.
En el
recurso de inaplicabilidad fue planteado por la madre de la menor como una
cuestión preliminar, ya que de resolverse que el juez brasileño carecía de
jurisdicción para conocer del pedido de restitución del padre, ello sería
fundamento suficiente para denegar el pedido de restitución formulado por el
magistrado carioca.
En efecto,
tal como dispone el art. 515 CPCC. de la provincia de Buenos Aires, relativo a
las sentencias de tribunales extranjeros, éstas "...tendrán fuerza
ejecutoria en los términos de los tratados internacionales celebrados con el
país de que provengan". Y el art. 516 prescribe que "cuando no
hubiese tratados, serán ejecutables en el país, si concurriere el siguiente
requisito -entre otros-: 1) que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en
el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente en el orden
internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal...".
Se trata
de la jurisdicción internacional indirecta, por diferenciación de la directa
(casos atribuidos a los propios jueces de un Estado según su derecho interno).
El
requisito de la jurisdicción es condición para el reconocimiento, pero mucho
más para la ejecución de las sentencias en el territorio patrio.
Si existe
un convenio con el Estado del cual procede la sentencia que se quiere ejecutar,
debe estarse a sus términos para saber cuál de los jueces relacionados con el
caso es el titular de la jurisdicción.
Si no
existe tratado es menester la observancia de las normas nacionales referentes
al tópico de la jurisdicción.
Existen
tres sistemas principales en el tratamiento que cabe dar al examen de la jurisdicción
internacional del juez que dictó la sentencia que se quiere ejecutar en otro
Estado: 1. Sistema de la bilateralización de las normas nacionales: la conexión
de jurisdicción debe ser la misma en ambos Estados (por ej., el domicilio del
demandado, el lugar del cumplimiento del contrato, etc.) (7). 2. Sistema de la
aplicación de las normas directas de competencia del juez extranjero: el juez
exhortado examina la jurisdicción del juez extranjero a la luz del derecho
extranjero, no del propio (8). 3. Sistema autárquico de conexiones fijas:
previstas en un tratado. Si quien dictó la sentencia que se quiere hacer valer
extraterritorialmente es uno de los jueces a quienes se les reconoce la
jurisdicción en el convenio, los demás Estados asumen el compromiso de
reconocer y ejecutar el fallo (9).
Cierta
doctrina simplifica el tema: "...en Derecho comparado la técnica del
control oscila entre dos modelos: el de `catálogo' o lista positiva de
criterios de competencia judicial internacional (CJI.) en sede del reconocimiento
y de `cláusula general'. En el modelo de `catálogo' el Estado receptor
establece un catálogo expreso de criterios de CJI. indirecta... que considera
adecuados. Si el tribunal de origen basó su competencia en uno de esos foros se
reconoce sin más la CJI. de ese tribunal para juzgar el caso. En el modelo de
`cláusula general' el Estado receptor no proporciona un elenco de criterios de
CJI. indirecta, sino un principio general que debe ser concretado en cada caso:
el principio de `proximidad razonable' con el tribunal de origen" (10).
Esta
valoración la hace el juez del Estado de recepción de la sentencia en
ejecución.
Nuestro
sistema jurídico adhiere al sistema de la bilateralización de la norma de
conflicto de jurisdicción internacional, lo que implica que será reconocida y
ejecutada la sentencia en la medida en que los puntos de conexión de la
competencia judicial del Estado extranjero coincidan con los que adopta la ley
argentina, preservándose los casos en que nuestro ordenamiento reclama la jurisdicción
exclusiva de los jueces nacionales.
En el tema
la doctrina enseña que existen jurisdicciones razonables y jurisdicciones
exorbitantes: las primeras habilitarían la ejecución de los fallos fuera del
Estado del juez que los dictó; las segundas, no (11).
Y también
foros generales y foros particulares, según la materia de la acción.
Finalmente,
y de mayor interés para el caso examinado, se clasifica la jurisdicción en
concurrente y exclusiva. Los foros de competencia exclusiva obedecen a la
pretensión del legislador de monopolizar para cierta categoría de litigios la
competencia judicial internacional de sus tribunales.
El
carácter exclusivo de los foros conlleva tres consecuencias: 1. se descarta el
juego de los demás foros, generales o especiales; 2. se descarta igualmente el
juego de la voluntad expresa o tácita de las partes; 3. se rechaza el
reconocimiento de las decisiones que hayan resuelto un litigio para cuyo
conocimiento tuviesen competencia exclusiva los tribunales de otro Estado.
Cuando la
jurisdicción es concurrente, de los jueces del Estado A con la de jueces de
otros Estados, al Estado A le resulta indiferente que conozcan del caso sus
propios jueces o jueces foráneos.
Constituye
señal de buena política que el legislador nacional adopte conexiones razonables
de jurisdicción.
La
razonabilidad y proximidad son exigibles tanto a las normas aplicables como a
la competencia internacional de los jueces (12).
Con la
mira en estos principios, urge establecer si la acción de restitución de
menores indebidamente trasladados de un Estado a otro puede ser categorizada
como "de jurisdicción exclusiva" y, en su caso, decidir a cuál Estado
le corresponde el conocimiento de la misma.
Todas las
convenciones que se ocupan de la materia giran en torno del concepto
"residencia habitual del menor", de ahí que sea imprescindible
elaborar el contenido de esta conexión relevante de jurisdicción y de ley
aplicable.
1.- La
residencia habitual del menor como conexión de jurisdicción y de derecho
aplicable
Como las
convenciones que tratan de esta materia aluden a la "residencia habitual
del menor" como enlace tanto de la jurisdicción internacional como del
derecho que se aplicará para resolver la controversia, es prioritario dilucidar
el concepto y alcance de este rattachement para luego expedirse sobre el
carácter de la jurisdicción (exclusiva o concurrente, de defensa, etc.) (13).
¿Qué es
"residencia habitual del menor"?
Ni la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores de 1980 ni la CIDIP. IV, de homóloga materia, traen la calificación de
la "residencia habitual".
Por el
contrario, el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de
Menores -ratificado por ley 22546 , del 1/3/1982 (LA 1982-A-14)- califica
autárquicamente lo que es "residencia habitual" señalando que es el
lugar donde el menor tiene su "centro de vida" (14).
En algunos
países es la legislación interna la encargada de atribuir competencia a sus
jueces en los casos de traslados o retenciones de menores, pero siempre sobre
la misma base: la residencia habitual en el territorio del Estado. Así, en Gran
Bretaña, conforme a la Children Act de 1989, hay dos bases para la jurisdicción
de los tribunales británicos: 1) la residencia habitual y 2) la presencia del
menor en territorio británico.
La High
Court de Londres se halla investida de inherent jurisdiction para conocer de
casos en que se hallen comprometidos menores de 18 años (15).
Y para
evitar el fraude jurisdiccional se crea la ficción de que el menor sigue
residiendo por el tiempo de un año en el lugar de su residencia habitual,
cuando ha sido trasladado indebidamente fuera de ésta, en violación de una
orden judicial o sin el consentimiento del titular del derecho a fijar su
residencia habitual.
No se han
reportado casos en que tribunales británicos hayan asumido jurisdicción si el
menor no tenía su residencia habitual o no se hallaba físicamente presente en
el Reino Unido (16).
Cuando los
padres viven juntos el menor tendrá la residencia habitual en el hogar
conyugal, pero cuando están separados se considera que el menor la tiene en el
"hogar donde normalmente vive" (17).
La
residencia habitual del menor debe ser juzgada como una conexión autónoma,
independiente del domicilio de sus padres, para evitar todas las complejidades
que el domicilio trae como tal (quién lo fija, derecho a trasladarlo,
requisitos exigibles como registro o ánimo de permanecer, etc.). La residencia
habitual del menor será tratada como una conexión del derecho del menor, pensando
en todo momento que se trata de analizar la competencia de las autoridades para
el dictado de medidas en beneficio del menor, y no de sus progenitores (18).
Y como no
basta con la residencia sino que la misma debe ser "habitual", es
perentorio establecer la ley encargada de definir la "habitualidad".
La ley
calificadora deber ser la lex fori del lugar de la residencia del menor,
jerarquizando dicha residencia al grado de ser un punto de conexión de la
competencia judicial.
La
calificación por la lex fori abastece preventivamente la
"efectividad" de las decisiones judiciales, auscultando el criterio
vigente en el Estado donde la medida debe ejecutarse o surtir efectos.
Así lo
decidió, atinadamente, la Kammergericht de Berlín en el caso
"Müller", al declararse incompetente internacionalmente para conocer
de la demanda de restitución de la menor que había sido llevada por su madre
para la Argentina, fijando en nuestro país su residencia habitual, en ejercicio
del derecho que le confería la guarda concedida por los tribunales alemanes.
De muy
poco valdría una sentencia alemana que desconociera, por ejemplo, que para la
Argentina la residencia habitual de M. E. se hallaba en nuestro país, y que,
por ende, los jueces argentinos serían los competentes internacionalmente para
conocer del caso (19).
La Cámara
de San Isidro hizo mérito -inter alio- de la declarada incompetencia alemana
para fundar la propia, dejando entrever que existiría una denegación de
justicia si no asumía la jurisdicción (20).
Pero para
que esa residencia habitual del menor sea atendible desde la óptica del Derecho
Internacional Privado debe haber sido establecida por quien gozaba del derecho
de elegir el Estado donde desea residir de modo permanente. Desde luego que
interesa aquí la circunstancia del traslado de la residencia de un Estado a
otro, porque de lo contrario estaríamos en presencia de un caso puramente
doméstico, que no moviliza ninguna norma iusprivatista internacional, sea de
fuente nacional o convencional, caso que debe ser resuelto por el juez nacional
con aplicación de su propio derecho material civil y procesal.
A) La
conexión de jurisdicción en la CIDIP. IV-1989
Ya dijimos
que dados los términos del art. 34 Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores -1989, ratificada por ley 25358 , del 12/12/2000-,
ésta debió aplicarse con prioridad a cualquier otra sobre el tema de la
restitución. Ninguno de los dos Estados (Argentina y Brasil) hicieron reserva
de este compromiso, tal como lo autoriza el texto del citado art. 34 , por lo
que devenía improcedente su desplazamiento (21).
La CIDIP.
IV prescribe sobre la competencia internacional con generosidad de fueros,
aunque jerarquizándolos.
Dispone en
su art. 6: "Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de
menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
"A
opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la
solicitud de restitución ante las autoridades del Estado parte en cuyo
territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente
trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente,
ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho
ilícito que dio motivo a la reclamación.
"El
hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo
anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional
definidas en el párr. 1º de este artículo".
Como puede
advertirse sin esfuerzos, la conexión es la residencia habitual del menor, al
de punto que las restantes conexiones de excepción no derogan la primera, tal
como previene el párr. final del art. 6 en comentario.
Para el
caso de producirse una colisión entre la conexión principal y las de excepción
deben ceder las segundas a favor de la primera. Ello permite concluir que si el
juez del Estado donde se encontrare real o hipotéticamente el menor o el juez
del Estado donde se hubiere producido el hecho ilícito entendiera
excepcionalmente en el pedido y dictare una orden internacional, ella puede ser
desconocida sin violencia alguna de la Convención por las autoridades del
Estado donde se encuentra la residencia habitual del menor, sea ésta la
originaria o la fijada en ejercicio de la facultad que la misma CIDIP. concede
al titular de la guarda en su art. 3 ("Para efectos de esta Convención: a.
El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del
menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia"), con el único
y bastante fundamento de que dichos magistrados son incompetentes según el
tratado.
Es una
pena que la Sup. Corte Bs. As. no haya abordado este novedoso planteo sobre la
carencia de jurisdicción por parte del juez brasileño a causa del traslado
legítimo de la menor para la Argentina junto con su madre, con nueva residencia
estable.
En
particular considerando que el tercer magistrado que se ocupara del caso -el
juez Iloizio Barros Santos- modificó la custodia a favor del padre, el día
3/10/2001, cuando ya existían dos resoluciones anteriores que se la habían
concedido a la madre, con quien la menor convivía desde que tenía 2 años, o
sea, los últimos ocho años (jueza Nancy Mahfuz, de la 7ª Vara de Familia de Río
de Janeiro, que rechazó el pedido de cambio de la guarda) (processo
95.001.134146-8/S, mayo de 2000).
Estos
antecedentes debieron alertar al tercer juez brasileño en cuanto a su
competencia, puesto en antecedentes, ya que la madre quería retornar a la
Argentina junto con sus dos hijas, ejerciendo un derecho que la CIDIP. IV le
concedía expresamente como titular de la custodia (art. 3 CIDIP. IV cit.).
B) La
conexión de jurisdicción en la Convención de La Haya de 1980
Debe
alertarse sobre la principal característica de esta convención: instituye un
mecanismo de cooperación a través de autoridades administrativas y no de
jueces.
Como dice
una autora, "La superioridad de este texto normativo, el éxito en los
resultados obtenidos, comparado con otras realizaciones convencionales se
explica ante su virtualidad para disminuir hasta eliminar los obstáculos
materiales que entorpecen el cumplimiento de sus objetivos primordiales, tales
como las comisiones rogatorias, las traducciones, las legalizaciones, el pago
anticipado de gastos, superándolos mediante la intervención de organismos
técnicos confiables, especialmente adiestrados en la tarea de la cooperación
internacional como son las denominadas autoridades centrales... De modo que
cada uno de los Estados que son parte de la Convención debe designar una
autoridad central, que no actúa como representante ni como abogado de quienes a
ella acuden. La función, el rol que cumplen estos organismos técnicos es la de
facilitar la comunicación entre las partes, promover la cooperación entre ellas
y las instituciones, colaborar en la localización del menor, prestando la
asistencia especializada obligatoria de la que son primariamente
responsables... ¿Hace falta el exequátur? Decididamente no. El Convenio de La
Haya no pertenece al tipo de convenciones internacionales que precisen o
posibiliten el reconocimiento o la ejecución de sentencias. Su misión se cumple
con el retorno inmediato del menor al lugar de la residencia habitual que tenía
inmediatamente antes de la sustracción. El propio texto, según surge del art.
20, impide a las autoridades detenerse sobre la cuestión de fondo en
controversia" (22).
No
obstante lo dicho, no está excluida la actuación judicial, aunque su rol es
secundario. El art. 29 autoriza a cualquier persona, institución u organismo
que pretenda que hubo una violación del derecho de custodia o del derecho de
visita en el sentido previsto en los arts. 3 o 21 a que reclame directamente
ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante,
conforme o no a las disposiciones de la presente Convención.
En el
Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 se
acordó que éste guarda estrecha relación con la Convención sobre los Derechos
del Niño de 20/11/1989 y que al aplicar el Convenio los jueces deben recordar
que el Convenio de La Haya de 1980 sirve como un instrumento para dar
efectividad a los principios consagrados en la Convención Universal de la ONU.
de 1989.
Se exhorta
a los jueces y a las autoridades centrales a familiarizarse con el Programa
Interamericano de Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción
Internacional de Menores por uno de sus padres (23).
El
seminario reconoce las ventajas potenciales del Convenio de La Haya del
19/10/1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la
ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas
de protección de los niños, como complemento al Convenio de 1980, y se exhorta
a los Estados de la región a considerar su ratificación o accesión.
Más
adelante veremos el estrecho vínculo entre estas dos convenciones y el
reglamento n. 2201/2003 aprobado por la Unión Europea, aplicable al ámbito
espacial comunitario.
La
"residencia habitual del menor" no está prevista en la Convención de
La Haya de 1980 de modo específico para atribuir competencia a los jueces de
este Estado, seguramente en razón de lo dicho al comienzo (es una convención
para la cooperación entre gobiernos, a través de sus autoridades centrales, en
primer lugar, y la labor judicial sólo está prevista en segundo lugar, de modo
secundario).
No
obstante, ello no implica que alguna otra conexión la desplace. Ello se
comprueba con la lectura del art. 4, que emplea esta conexión para definir el
ámbito personal de aplicación de la Convención ("La Convención se aplicará
a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de
visita..."), y con la lectura del art. 3, atingente al Derecho con arreglo
al cual se hubiera concedido el derecho de custodia infringido (el derecho del
Estado donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención).
Lo dicho
es confirmado por el reglamento comunitario 2201/2003. Pasamos a su examen.
C) La
conexión de jurisdicción internacional en el reglamento de la CE. 2201/2003
El Consejo
de la Unión Europea, en cumplimiento de uno de los objetivos fijados por la CE.
de crear un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, en el que se
garantiza la libre circulación de personas, unificó las normas sobre la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, con
prescindencia de que exista o no una acción de divorcio, separación o nulidad
(24).
El
reglamento 2201 de la CE. complementa a la Convención de La Haya de 1980.
Las normas
de competencia que establece el reglamento 2201/2003 en materia de
responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del
menor, y en particular en función del criterio de proximidad.
Esto
significa que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el
menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer
lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de
acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental (coincide, como
vemos, con el criterio sentado por la CIDIP. IV-1989, art. 6, en cuanto a la
jurisdicción del Estado de la residencia habitual del menor).
Bajo el
título de "Responsabilidad parental", sección segunda, el art. 8
alude a la "Competencia general. 1. Los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental
respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el
momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional".
Esta
competencia internacional desaparece con el traslado lícito de la residencia a
otro Estado parte. Sólo excepcionalmente el juez del Estado de la residencia
anterior sigue ostentando jurisdicción por el tiempo de tres meses, pero
solamente para resolver sobre una modificación del régimen de visitas.
Como
novedad, y para atender al interés del menor, el presente reglamento permite al
órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones
determinadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro
que esté mejor situado para conocer del asunto. Ahora bien, en este caso no se
debe autorizar al órgano jurisdiccional al que se remitió el asunto a remitirlo
a su vez a un tercer órgano jurisdiccional.
Se trata
de la aceptación de la doctrina del foro non conveniens y su corolario del foro
más apropiado.
Esta
doctrina, originaria del derecho escocés, fue adoptada en el Reino Unido por la
House of Lords en el leading case "Spiliada Maritime Corpn v. Cónsules
Ltd." (25).
Consiste
en la declaración de incompetencia por parte de un juez que, conforme al texto
de la ley, se hallaba investido de jurisdicción pero que declina su competencia
a favor de una jurisdicción extranjera que estima "apropiada" o
"mejor situada".
Particularmente,
creo que el forum non conveniens puede ser una doctrina válida en el ámbito
europeo, que cuenta con un "espacio judicial único" (Declaración de
Tampere de la CE.) que facilita el acceso a los tribunales y la circulación de
los documentos dentro de ese espacio, con plena cooperación entre los Estados
miembro de una sociedad rica, pero que resulta extremadamente peligrosa para
países en desarrollo, con grandes carencias de todo tipo. Una declaración de
incompetencia por parte del "juez natural" previsto en la ley nacional
puede llevar a una auténtica denegación de justicia, conculcando la garantía
del debido proceso (26).
El
reglamento 2201/2003 CE. prevé que en caso de urgencia los órganos
jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales, incluidas
las protectoras, por lo que se refiere a las personas o a los bienes que se
encuentren en ese Estado.
El
reglamento enfatiza en la necesidad de que la restitución del menor se produzca
sin demora, "...y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la
Haya de 25/10/1980 tal y como queda completado mediante las disposiciones del
presente reglamento y, en particular, del art. 11" (27).
Las
resoluciones relativas al derecho de visita y a la restitución del menor que
hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de conformidad con las
disposiciones del presente reglamento deben ser reconocidas y gozar de fuerza
ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento
adicional alguno.
Tan fuerte
es la conexión jurisdiccional del Estado de la residencia del menor, que el
reglamento 2201/2003 prevé que aun cuando se hubiere denegado la entrega (por
el juez del Estado donde fue trasladado el menor), ante la insistencia del juez
de origen (de la residencia), deberá darse cumplimiento a la resolución de
restitución (28).
Y aun
antes del dictado de la medida excepcional prevista en el art. 13 Convención de
La Haya 1980 (no restitución) el reglamento 2201 apunta a reducir al máximo
esta potestad del Estado requerido. Dispone el art. 11, en su ap. 4
-restitución del menor-, que los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la
restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b del art. 13
Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas
adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.
c) El niño
como sujeto y su derecho a ser oído
El Derecho
de los Derechos Humanos se ha constituido en el puente de plata entre el
Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado. El primero se
ve conmocionado con la irrupción de la persona humana como sujeto, titular de
prerrogativas que puede hacer valer inclusive contra el sujeto por antonomasia
del Derecho Internacional Público, el Estado, ante tribunales internacionales
(29).
El segundo
(Derecho Internacional Privado) recibe el impacto que significa el
reconocimiento del Estatuto Internacional de la Persona que se impone en el
ámbito de los diferentes sistemas estatales, tanto respecto de las situaciones
privadas internas como internacionales. "Desde la Declaración Universal de
Derechos del Hombre de 1948 y de su desarrollo posterior las normas
internacionales de derechos humanos forman parte del Derecho Internacional
general, actuando como importante límite tanto para el legislador como para el
juez interno en la reglamentación de las relaciones privadas
internacionales" (30).
Tan es
así, que de ahora en más en todos los casos con elementos extranjeros los
jueces nacionales deberán realizar el "test de compatibilidad" de la
solución contenida en el derecho nacional (o en el extranjero conectado por la
norma de colisión) con este estatuto universal de la persona, que acude a
conformar el ius cogens.
Ahora
bien, reconocido el individuo como sujeto titular de derechos en la órbita del
Derecho Internacional Público y que un conjunto de esos derechos puede hacerse
valer bajo cualquier circunstancia por su titular, ante los tribunales de su
propio Estado o frente a tribunales internacionales, vislumbramos la presencia
de un sujeto que era desconocido como tal hasta no hace mucho tiempo: el niño.
Titular de
derechos propios, con acceso a la jurisdicción, en foros y casos en que se
discuta sobre su destino y bienestar, está claro que las autoridades nacionales
-e internacionales- deben ajustar sus decisiones a esta realidad.
Desenvolviendo
este pensamiento llegamos al punto crucial: entre los derechos esenciales del
niño ¿figura éste del enunciado, el de ser oído por el tribunal de justicia?
No
vacilamos en optar por la afirmativa, y su derecho está expresamente consagrado
en diversos instrumentos internacionales, algunos con jerarquía constitucional
en nuestro ordenamiento constitucional luego de la reforma de 1994.
De ahí que
merezca nuestra adhesión lo decidido por el Dr. Pettigiani.
Rescato
algunos párrafos de su voto: "Expresé en la causa Ac. 78728 (sent. del
2/5/2002) que la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el
20/11/1989, y aprobada por ley 23849 , ha sido incorporada al texto de la
Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc.
22 párr. 2º. Se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas
de operatividad (conf. Grosman, Cecilia, `Significado de la Convención sobre
los Derechos del Niño en las relaciones de familia', LL 1993-B-1091; Bidart
Campos, Germán, `La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del
Niño ', ED 150-515; Kemelmajer de Carlucci, Aída, `El derecho constitucional
del menor a ser oído', en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 7,
`Derecho Privado en la reforma constitucional', Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 168 y
ss., y Corte Sup. in re `W. v. O.', sent. del 14/6/1995, LL 1996-A-260),
actuando en consecuencia como directiva expresa en toda cuestión que pueda
afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se
encuentre en colisión con aquélla".
Y trae a
colación este juez un plexo de normas que sustentan su criterio (31).
Como
también amerita aquiescencia el voto de este magistrado en cuanto a que la
omisión incurrida por el tribunal a quo (C. Civ. y Com. Dolores), que no
escuchó a la menor ni valoró las actuaciones producidas en 1ª instancia
-informe psicológico, social-ambiental, dictámenes de asesores y la audiencia
personal con la niña-, era causal de nulidad del fallo apelado de 2ª instancia
(32).
En el
ámbito europeo está prístino que el menor debe ser escuchado, y este derecho-deber
tiene su espaldarazo en una norma comunitaria, superior a las leyes nacionales
de la UE. Dispone el reglamento 2201/2003 que la resolución en materia de
responsabilidad parental -incluida ésta de restitución- no se reconocerá -inter
alio- a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público
del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del menor;
b) si se hubiere dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado
posibilidad de audiencia al menor, en violación de principios fundamentales de
procedimiento del Estado miembro requerido.
A su vez,
el formulario de restitución elaborado como anexo al reglamento 2201/2003
contempla como ítem que se certifique por las autoridades del Estado de origen
que 1. Los menores han tenido oportunidad de ser oídos, a menos que se haya
considerado que una audiencia no era oportuna teniendo en cuenta su edad o
grado de madurez.
d) Examen
de las sentencias
1.- La
sentencia del juez Iloizio Barros Santos del Brasil
Sin considerar
la sentencia en cuanto a su mérito, esto es, si estuvo bien o mal revocada la
guarda que ostentaba la madre de la menor desde que ésta tenía 2 años, merece
reparos en cuanto al ejercicio de la jurisdicción internacional. Ello, porque
el magistrado estaba informado de la voluntad de la madre de dejar el
territorio brasileño dadas las dificultades de subsistencia para ella y sus dos
hijas y que -rechazado el pedido de cambio de tenencia del padre- la madre
solicitó y obtuvo autorización para viajar al exterior y expedición de
pasaporte -n. 084-11-2000, Siro Darlan de Oliveira, juez titular de 1ª Vara de
Infancia y Juventud- el 9/11/2000.
El
magistrado brasileño no pudo ignorar que la CIDIP. IV, aplicable al caso
literalmente, facultaba al titular de la guardia a fijar la residencia de la
menor, acorde con la Convención de La Haya de 1980 (art. 3), tal como dejó
consignado la jueza carioca respondiendo al eventual reparo del padre a tal
salida al exterior (33).
De ahí
nuestra opinión ya expuesta en el sentido de que el juez brasileño carecía de
jurisdicción internacional para conocer de la demanda de restitución, porque la
"residencia habitual de la menor" ya no se hallaba en el territorio
de la República Federativa del Brasil sino en la República Argentina.
Y como
corolario, que dicha incompetencia internacional pudo ser invocada para dar
sustento a la denegatoria de cooperación para el cumplimiento del exhorto.
2.- De la
justicia argentina
A)
Sentencia del Juzg. Paz Letr. Villa Gesell
La jueza
Jofré, a cargo del Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Villa Gesell, Buenos
Aires, hizo una correcta aplicación del derecho aplicable al caso, priorizando
el interés superior de la menor y fundando su negativa de entrega para la
restitución en la voluntad contraria de la niña libremente expresada en una
audiencia especial. La jerarquía constitucional de los tratados internacionales
de derechos humanos, superior a las leyes, fue reafirmada por este fallo de la
1ª instancia.
B)
Sentencia de la C. Civ. y Com. Dolores, Buenos Aires
La
sentencia de segunda instancia, que revocara la citada antes y ordenara la
aprehensión y entrega de la menor para su restitución al Brasil, es susceptible
de varias objeciones.
Las más
importantes, a nuestro parecer, son dos: 1) Su dogmática afirmación de que los
exhortos internacionales deben ser cumplidos sin reparos, tantum et quantum
cadaver. Ello no es así, como vimos extensamente a lo largo de este trabajo.
Las formas, la jurisdicción internacional del juez requirente y el orden público
internacional del Estado requerido son aspectos de necesaria observancia y
cumplimiento por parte de nuestros jueces, siempre; y 2) su elusión del deber
de escuchar y tener en cuenta la opinión de la menor, cuyos edad y grado de
madurez así lo exigían.
C)
Sentencia de la Sup. Corte Bs. As.
Loable
desde el punto de vista axiológico, en la medida en que denegó el exequátur de
la sentencia brasileña, autorizando la permanencia de la menor con su madre en
el país. En adición, loable es asimismo que el máximo tribunal escuchara a la
menor en una audiencia especial, con citación de ambos progenitores, y que
valorara particularmente la voluntad de la niña de quedarse en la Argentina con
su madre.
III.
CONCLUSIÓN FINAL
La Sup.
Corte Bs. As. ha ratificado la vigencia del Derecho de los Derechos Humanos,
con pleno reconocimiento de la subjetividad del menor, traducida en su ius
standi y en su ius postulationis ante los tribunales de justicia, incursionando
en cotos jurídicos del Derecho Público y del Derecho Privado, interno e
internacional, otrora vedados o ignorados por los jueces.
Por tal
motivo la sentencia constituye un valioso aporte en el proceso de entronización
del Estatuto Universal de la Persona Humana, importante capítulo del nuevo ius
cogens internacional.
NOTAS:
(1) Jueza
Nancy Mahfuz: "...se a guarda da filha compete a ela, por acordo
homolgado, a definiç°o dos rumos de sua vida e do local de sua residencia s°o
de seu livre arbitrio, ainda que envolvam o afastamento fisico entre pai e
filha... Esta quest°o é inerente aos casais de nacionalidades
diversas...".
(2) En la
carta que la niña le escribió a su padre el 27/11/2001 (a escasos dos meses y
medio de su arribo a Villa Gesell) E. escribe que hace golf, tenis, tiene un
"mont°o de amigos! (eu gosto muito daqui, aos tios sao legais... quero
viver aqui!! porque gosto...").
(3) Sobre
el concepto de "núcleo duro" de los derechos humanos, inderogables y
siempre vigentes, aun en caso de conflictos armados, internos o internacionales
y respecto de los cuales no es válida la invocación del "dominio
reservado" de los Estados como excusa para su incumplimiento o
transgresión, puede consultarse del autor de esta nota su colaboración en la
obra "Terrorismo siglo XXI", 2005, Ed. Suárez, "La Corte Penal
Internacional", p. 145, y en las 4ª Jornadas Nacionales de Filosofía y
Ciencia Política, P. Slavin, compilador, 2004, Ed. Suárez, "La
jurisdicción penal internacional, realidad o mito", p. 275 y ss.; Hanski,
R. y Suksi, M. Ed., "An introduction to the iternational protection of
human rights", Abo Akademi University, 2002, Finlandia, y la extensa
bibliografía que citan.
(4) La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de la ONU., de 1969,
dispone que los Estados tienen la obligación de no frustrar el objeto y fin de
un tratado desde su firma o desde que ha manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado; que no puede formular reservas que sean incompatibles
con el objeto y fin del tratado; que todo tratado obliga a las partes y debe
ser cumplido de buena fe; que una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado y que
debe ser interpretado de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en
cuenta su objeto y fin, agregando que justamente con el contexto -texto,
preámbulo y anexos- habrá de tenerse en cuenta "toda norma pertinente de
Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados -ONU.-, 1969, arts. 18, 19, 31 ns. 1, 2
y 3, literal c).
(5) Los
principios generales del derecho son fuente principal del Derecho Internacional
Público, junto con los tratados y la costumbre internacional, según el art. 38
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, si bien se aplican
supletoriamente en ausencia de una norma expresa convencional o consuetudinaria
(Barberis, V. J., "Formación del Derecho Internacional", 1994, Ed.
Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 221 y ss., especialmente párr. 56º).
(6) Las
relaciones entre los tratados es una cuestión "...que se ha tornado cada
vez más difícil, pues la cantidad de tratados internacionales, hace cada vez
más compleja la determinación de la preeminencia de unos respecto de otros. En
esta época los conflictos de convenciones son una preocupación equivalente a
los conflictos de leyes del siglo pasado". Noodt Taquela, M. B., en
"El Derecho Internacional Privado interamericano en el umbral del siglo
XXI", Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado,
Segovia, 1995, Eurolex, Madrid, p. 129. Como dice J. Samtleben, "los
Estados contratantes pueden aclarar inequívocamente la relación del tratado con
otros, tal como previene el art. 30 Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados" ("Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría y
práctica del Código Bustamante", vol. 1, parte general, 1983, Ed. Depalma,
p. 122). Ésta es la solución adoptada por los Estados parte de la CIDIP. IV
sobre menores, al estatuir en su art. 34 que esta convención prima sobre otras,
como la de La Haya de 1980.
(7)
Sistema del CPCCN. y de la provincia de Buenos Aires, arts. 517 y 515 ,
respectivamente; de la ZPO. alemana, párr. 328º; de la ley venezolana de DIP.,
de 1998, art. 53; de la CIDIP. II sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, 1979, art. 2 inc. d,
ratificada por la ley 22921 ; del Protocolo de Las Leñas de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
de 1992 para el Mercosur, art. 20 c, ratificado por la ley 24578 . En la
jurisprudencia el criterio de la bilateralización fue seguido por la Corte de
París in re "De Gunzbourg", al rechazar la ejecución en Francia de
una sentencia de divorcio mexicana porque no encontró en el derecho francés
ninguna conexión que justificara la competencia internacional mexicana (Corte
de Apelación de París, "Clunet", 1964-810, Rev. Crit. Dr. Int. Privé,
1967, p. 340, cit. por Mayer, P., "Drot International Privé", 1983,
París, p. 295).
(8) Este
sistema rige en el Uruguay, "Código General del Proceso", art. XX, y
fue seguido por la sentencia de la Corte de Apelación de París en el caso
"Lundwall" -una cubana logró el exequátur de su sentencia de divorcio
decretada en Cuba, porque el juez francés comprobó que el derecho cubano otorga
jurisdicción al juez de la residencia de la actora, que se hallaba en Cuba,
cit. por Weinberg, I., en "Derecho Internacional Privado", 2002, Ed.
LexisNexis-Depalma, p. 370-.
(9) La
Convención de Bruselas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras, de 1968, reemplazada por el reglamento comunitario 44/2001, prevé
la competencia de los jueces según las acciones, con foros generales,
especiales, de protección y exclusivos. Para las acciones derivadas de las
relaciones de familia, como divorcio, separación, nulidad, restitución de
menores y cuidado de sus bienes, la CE. ha aprobado el reglamento 2201/2003
según competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental, que desplaza por su
especificidad al reglamento 44/200.
(10)
Virgos Soriano, M. y Garcimartín Alférez, F. J., "Derecho Procesal Civil
Internacional. Litigación internacional", 1ª edición, 2000, Ed. Civitas,
p. 445/446.
(11) Un
foro general es el del domicilio del demandado en las acciones personales
patrimoniales -art. 2 reglamento 44-; foros exorbitantes son los de la
nacionalidad francesa del actor -art. 14 Código Napoleón-, el del Estado donde
existan bienes del demandado -foro del patrimonio, art. 23 Zivil Process
Ordnung (ZPO.) alemán-, el foro del Estado donde se logra notificar la demanda
-service of writ del derecho anglosajón- o el del Estado donde hacen negocios
-doing business del derecho estadounidense-. Estas conexiones son consideradas
exorbitantes por el Derecho Comunitario, lo que determinó su pérdida de
vigencia en los países de la CE.
(12)
"El principio de razonabilidad de contactos es inherente al Derecho
Internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural
subyacente o inmanente al Derecho Internacional Privado" (Boggiano,
"Relaciones judiciales internacionales", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, p.
19). El tema se vincula con el Derecho con el cual el caso tiene la
"conexión más estrecha" ("the closest and most real
connection") o con la búsqueda del "Derecho propio del caso",
conocida en el derecho anglosajón como la doctrina del proper law; ver
Kahn-Freund, Otto, en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya
de 1974 "Recueil des Cours" 147-474. También en el Convenio de Roma
de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, art. 4, y en la
Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de México de 1994 -CIDIP. V- se
acoge el criterio de la mayor proximidad o contactos más estrechos, al
prescribirse que "...si las partes no hubieren designado el derecho
aplicable, o si su elección resultare ineficaz el contrato se regirá por el
Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos"; ver
Sosa, Gualberto L., "El Derecho Internacional Privado Interamericano y el
Derecho de Integración", CIDIP. V, 1994, México, 1996, Ed. Tercer Milenio,
p. 114.
(13) Sobre
el concepto de los rattachements como conexión del derecho aplicable a las
relaciones jurídicas transfronterizas, ver Revillard, Mariel, "Droit
International Privé et Pratique Notariale", 5 édition Répertoire du
Notariat Defrénois, 2004, p. 13, párr. 10º, "Rattachements fondamentaux de
droit positif français". Es la enseñanza de P. Arminjon, que habla de las
régles de rattachement como sinónimo de reglas de conflicto, en su curso de la
Academia de La Haya "L'Objet et la méthode du droit international
privé", "Recueil...", t. 21, p. 437.
(14) Lo
mismo sucede con el Convenio celebrado entre Uruguay y Chile y Uruguay y Perú
sustituyendo la conexión del domicilio del incapaz por la de su residencia
habitual. Se dejan de lado así las ambiguas y peligrosas soluciones de los
Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. Baste con recordar que el Tratado de
Derecho Civil de 1889 regula la protección del menor por la ley del domicilio
de éste, pero entiende que los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes legales (padres, tutores, curadores) y que éstos tienen su
domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones
que desempeñan (arts. 6 y 7). El Tratado de Derecho Civil de 1940 mantiene la
solución para el domicilio del menor, que será el de su representante legal, y
el domicilio de éste se determinará por el lugar de su representación, sistema
criticado con razón por Alfonsín en Uruguay como de dudosa aplicación. Ver
"Curso de Derecho Procesal Internacional y Comunitario del Mercosur",
Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, dirigido por A. Landoni Sosa, Fundación
de Cultura Universitaria, 1997, Montevideo, p. 245.
(15) Tal
vez pueda traducirse inherent jurisdiction por jurisdicción natural o
jurisdicción inmanente, porque tal es la terminología inglesa en la Carta de la
ONU. en su art. 51 para la expresión francesa de droit naturel o la española
derecho inmanente (derecho de legítima defensa de los Estados frente a la
agresión externa).
(16)
"Neither the English domicil of the child nor his possession of property
in England, suffice to found jurisdiction. In fact, there is no reported case
of jurisdiction being assumed over a child who was neither resident nor present
in England. In a case of kidnapping the Court would no doubt bear the same
factors in mind, giving predominance of the welfare of the child, as in
considering an application for an order as to the care of a child", ver
North, P. M. y Fawcett, J. J., "Chesire and North's Private International
Law", 12ª ed., 2, "Jurisdiction: residence, contact etc.
orders", p. 723 y "Jurisdiction: guardians. Parental responsibility
and the inherent jurisdiction", p. 729 ("Ni el domicilio inglés ni la
posesión de propiedad en Inglaterra son fundamento suficiente de jurisdicción.
No se registra caso de que se haya asumido jurisdicción si no se hallaba la
residencia ni la presencia en Inglaterra. En casos de rapto o sustracción de
menores, el tribunal no debe dudar en hacer jugar los mismos conceptos"
(traducción libre del autor de esta nota).
(17)
"In the case of a person too young to decide for himself where to live,
his ordinary residence is the matrimonial home, if his parents live together,
but the home where he normally lives if they are separated"; Weinberg, I.,
"Derecho Internacional Privado" cit., p. 729.
(18) Así
se estableció en el fallo de la C. Nac. Civ., sala I, el 14/9/1995, in re
"S., Z. A. v. D. D. s/exhorto pedido de restitución formulado por la
autoridad central de Gran Bretaña a la República Argentina" , al recordar
con Operti Badán que "la acción de restitución es autónoma por su objeto y
específica por su perfil procesal pues puede verse agotada por la restitución
sin una acción posterior". Más específicamente, la Corte Suprema dijo en
el caso "Oswald" que "no se trata de la ejecución de una suerte
de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento
autónomo respecto del contencioso de fondo... dicho procedimiento se
circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente
protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor
desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante" (Corte
Sup., "W. v. O." , 14/6/1995). En ambos precedentes se hizo una
correcta interpretación y aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre
Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores.
(19) C.
Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "M., V. v. G. B., M.", del
31/8/2000, con comentario del autor de esta nota, JA 2001-IV-660 ,
"Restitución de menores: un caso argentino-alemán".
(20) La
denegación de justicia encuentra precedentes radiculares tanto en la doctrina
del Derecho Internacional público como en la del Derecho Internacional privado.
En el Derecho Internacional público el concepto está unido históricamente a la
responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o
bienes de los extranjeros; y en la Edad Media estaba relacionado con la
práctica de represalias privadas, siendo una condición de su legitimidad. Ante
la denegatio justitiae por el soberano local, el extranjero podía obtener de su
propio príncipe lettres de marque o cartas de represalia. Ya uno de los
fundadores del Derecho Internacional, el holandés Hugo Grotius, se refería a la
"denegación de justicia" y la diferenciaba de la "deficiencia de
justicia", aludiendo la primera a la negación de acceso al tribunal y no
al error o a la injusticia del fallo (Grotius, H., "De Jure Belli ac
Pacis", libro III, cap. 2, párr. 5º). Luego de él, Vattel, Fauchille y
Anzilotti perfeccionaron la doctrina, que se aplicó también a la jurisdicción
arbitral (ver Sorensen, "Manual de Derecho Internacional Público",
Ed. Fondo de Cultura Económica, México, colaboración de E. Jiménez de Aréchaga,
p. 525; Remiro Brotóns, Antonio, "Derecho Internacional", 1997, Ed.
McGraw-Hill, Madrid, p. 419).
(21) La
Argentina firmó el 24/11/1992, ratificó el 1/11/2001, y depositó el instrumento
de ratificación del convenio el 15/2/2001 y el Brasil hizo lo propio el
15/7/1989, el 17/3/1994 y el 5/3/1994, respectivamente, sin que ninguno hiciera
reserva a su texto, como sí lo hizo, por ejemplo, Venezuela, justamente,
respecto de este art. 34. Ver http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_
privado.htm. OEA.
(22)
Feldstein de Cárdenas, Sara L., "Divorcio y restitución internacional de
menores o sobre ¿quién podrá defender a los niños?", RDF 2000-16-59, secc.
Doctrina.
(23)
Aprobado por la AG./res. 2028 de la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos.
(24)
Derogó el reglamento 1347/2000 y adoptó las soluciones del convenio del
28/5/1998. Recordemos que el reglamento es derecho comunitario y el convenio es
derecho convencional; el primero obliga a todos los Estados parte de la CE. y
el segundo solamente a los Estados que lo han ratificado; el derecho
comunitario tiene jerarquía superior al derecho nacional, y los tribunales
superiores están obligados a solicitar una opinión consultiva al TJCE. en caso
de posible colisión entre una norma local y una comunitaria para que dirima la
prioridad en la pirámide jurídica. Ver arts. 220 a 245 TJCE.
(25) Ver
North, P. M. y Fawcett, J. J., "Chesire and North's Private International
Law" cit., p. 223. El principio básico elaborado por la Corte inglesa es
que procede declinar la competencia cuando la Corte está convencida de que
existe otro foro disponible investido de jurisdicción, el cual es el apropiado
para el juzgamiento de la acción, teniendo en cuenta el equilibrio de los
intereses de las partes y los fines de la justicia: casos "Banco Atlántico
S.A. v. The British Bank of Middle East", 1990, "Du Pont De Nemours
& Co. Agnew and Kerr", 1987, "Harrods Buenos Aires Ltd.",
1992, Ch 72 at 126. En la Argentina la doctrina del forum non conveniens fue
incluida en el Proyecto de 1999 de DIP. pero excluida en el siguiente de 2000,
por estimársela peligrosa e incompatible con la garantía del acceso al juez previsto
por la ley. Ver "Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur", coordinador: D. F. Arroyo, 2003, Ed. Zavalía, p. 166.
(26) Pacto
de San José de Costa Rica, art. 8 : "Garantías judiciales. 1. Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter". Art. 25 : "Protección judicial. 1. Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a)
a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso".
(27) Las
autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán
con urgencia en los procedimientos para restitución de los menores Si la
autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una
decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los
procedimientos, el solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por
iniciativa propia o a instancia de la autoridad central del Estado requirente,
tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la
autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad
la transmitirá a la autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al
solicitante.
(28) Art.
11 n. 8: "Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con
arreglo a lo dispuesto en el art. 13 Convenio de La Haya de 1980, cualquier
resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por
un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente reglamento será
ejecutiva de acuerdo con la secc. 4 del cap. III, con el fin de garantizar la
restitución del menor".
(29) Ver
Barberis, J., "Sujetos del Derecho de Gentes", Ed. Ábaco de R.
Depalma, ps. 143/146: "...en el derecho de gentes actual es posible...
hallar normas que otorgan a las personas privadas un verdadero derecho
subjetivo; el principal ejemplo de una instancia internacional a la que pueden
acudir los particulares se da en el ámbito de la Unión Europea...".
También Schachter, O., "International Law in theory and practice",
Kluwer Law Interntational, 1995, p. 330: "The entitlement of individuals
to specific rigths has been recognized and given effect in legal tribunals and
governmental bodies in all parts of the world".
(30)
Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., "Curso de Derecho
Internacional Privado", Ed. Civitas, p. 123. Ver lo dicho sobre el
"núcleo duro" de los derechos humanos, inderogable en todas las
circunstancias, en la nota 3.
(31)
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.1 : "En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño"; art. 9.3 : "Los Estados parte respetarán el
derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del menor"; art. 12.1 : "Los Estados
parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio
del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan
al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño".
(32)
"En principio, y siguiendo las directivas de las normas constitucionales
en juego, podemos afirmar que no pudo prescindirse de recabar la opinión que
tenía la niña respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para
mantener un contacto provechoso con ambos padres" (Pettigiani).
(33)
"Con referencia a su recelo de que la madre va a residir en la Argentina,
su país de nacimiento, la justicia no puede interferir en la libertad de la
progenitora... si la guarda compete a ella por acuerdo homologado, la
definición de los rumbos de su vida y del lugar de su residencia son de su
libre arbitrio, aunque impliquen el alejamiento o apartamiento entre el padre y
la hija. Esta cuestión es inherente a las parejas de nacionalidades diversas, y
si bien puede comprender el recelo del padre de un posible apartamiento, tal
situación no inhabilita a la madre para el ejercicio de la maternidad y de la
guarda de la hija..." (sentencia de la jueza Nancy Mahfuz, de la 7ª Vara
de Familia de Río de Janeiro, que rechazó el pedido de cambio de la guardia
[processo 95.001.134146-8/S, mayo de 2000]).
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