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Artículo publicado en abril de 2012 en la Revista Derecho de
Familia y Personas Ed.La Ley y Revista Jurídica Argentina La Ley ; en Agosto de
2012 en la Revista La Ley Buenos Aires .-
LOS NIÑOS Y LA JUSTICIA.-
“Ex corde”
Graciela Dora Jofré
"...No conozco
ningún filósofo, sociólogo o teólogo que haya explorado hasta el momento la
cuestión de lo que un niño SIENTE cuando es maltratado físicamente, ni tampoco
los efectos de la represión de estos sentimientos en la vida del adulto y en
todo el entramado social".
Alice Miller. (1)
Decía Francoise Dolto que la causa de los niños está muy mal defendida
en el mundo y una de las razones que da es que los adultos tienen miedo de
liberar ciertas fuerzas, ciertas energías que los pequeños evidencian y que
ponen en cuestión su autoridad, sus conquistas, sus privilegios sociales (2)
Autoridad, "patria potestad" "
tenencia","régimen de visitas”, términos de nuestro derecho de
familia que denotan que todavía el niño no es respetado cuanto debe serlo .-
Todo acto resolutivo de un juez que afecta a un niño será determinante
en su existencia presente y futura como
adulto.- Este hecho debemos saberlo los jueces y operadores judiciales.
Un niño es el ser más indefenso,
no sólo por su fragilidad física, sino
mas aún por su disposición amorosa, su confianza expandida frente al adulto que lo cuida. El niño carece
de todo recaudo de defensa física o emocional frente a lo que sus padres dicen
o hacen con él. Y esa disponibilidad y confianza cuando es avasallada por el adulto a quien se
entrega produce en él daños inexorables. El niño no puede defenderse y frente
al maltrato - como expresa Alice Miller, la prestigiosa psicóloga suiza
dedicada al tema del maltrato en la infancia -
le están vedadas todas las vías
que la naturaleza ofrece para proteger la integridad humana (3)
Nuestro actuar como jueces en conflictos donde los niños están inmersos y son sus víctimas
puede tener efectos concretos, palpables y positivos en sus vidas. El punto de partida debe ser como dice Irene Intebi : " CREERLES " (4).- En
cuestiones que los afectan no rigen
dogmatismos , es el territorio donde el magistrado debe afinar la sensibilidad
humana, la intuición y la empatía ; con la mira puesta en ellos
y su derecho humano a ser felices
si por felicidad concebimos el poder crecer y evolucionar con contención
afectiva y emocional .
Los niños son titulares de derechos fundamentales, son ciudadanos primordiales de la nación - así
debería ser - amparados
por tratados internacionales de raigambre constitucional como la Convención
sobre los Derechos del Niño. Deben ser respetados en sus derechos ante el
Estado, la sociedad y la familia. (5)
La Corte Interamericana de Derechos humanos en su opinión consultiva N°
17 al hablar de los derechos y libertades de la persona humana resalta que
entre estos valores fundamentales " figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres
humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que
se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección
que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad
y con respecto al Estado. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la
regulación de los procedimientos judiciales o administrativos en los que se
resuelva acerca de derechos de los niños”.-
Esta norma internacional está señalando que en la atención de
los niños el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal
adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este
género de tareas (6)
La sociedad declama acerca de los derechos de niños y adolescentes (porque
hablar de niños es hablar de adolescentes), pero en el terreno de las prácticas
concretas, saltan escollos, preconceptos, prejuicios, burocracias que entrampan, complicidades que los afectan y los terminan
reafirmando en su espacio como víctimas.
Adultos que los maltratan física
y emocionalmente, que los explotan
sexualmente.-
Padres que avasallan su cuerpo,
los humillan hasta destruir su autoestima, los ignoran en sus
necesidades emocionales y afectivas,
los " destrozan psíquicamente" (7)
Adolescentes adictos y estigmatizados socialmente que en la adicción buscan un camino de muerte y un Estado ausente en la prevención y ayuda terapéutica para ellos
y su grupo familiar.-
Niños,
y adolescentes que ESTAN SOLOS con su
angustia y su desesperanza.-
Sin
ser el juez el que puede revertir los traumas vividos por un niño o adolescente
en su seno familiar o social, puede por lo menos atemperar sus efectos, hacerle
sentir que hay un adulto que tiene
poder, que lo ha "escuchado", ha registrado su angustia y trata de
ayudarlo. Porque los niños y los
adolescentes SIENTEN la empatía y la sensibilidad hacia ellos.- Porque el Juez
tiene la FUNCION de proteger el interés del niño ( 8)
Puede
el Juez llegar a ser ese “testigo cómplice” del que habla Alicia Miller (9) :"... En mi opinión, un “testigo cómplice”
es una persona que apoya a un nilño maltratado (aunque sea solo ocasionalmente)
ofreciéndole un sostén, un contrapeso para la crueldad y el horror que
determinan su día a dia… Este testigo es una persona que hace llegar al niño
maltratado o abandonado algo de comprensión e incluso amor… Gracias a este
testigo, que no tiene porque ser consciente de su papel decisivo y redentor, el
niño aprende que en este mundo existe algo llamado amor. En el mejor de los
casos logra desarrollar un sentimiento de confianza hacia el prójimo y aprende
a respetar el amor, la bondad y otros valores de la vida. ”
Así
como no hay historia sin hombre sino
desde los hombres, así tampoco hay derecho
sin humanidad, sin la mirada sensible a la persona humana como tampoco
hay justicia sin amor.- Porque el derecho sin humanidad, la justicia sin amor
pierden su razón de ser, su sentido. Cuando el derecho en su realidad cotidiana
se torna mecanicista, formal, ajeno a esa realidad humana expuesta en el
proceso judicial, sin un compromiso humano
y, sin sentimientos, termina produciendo aunque no lo busque, actos
crueles ( crueldad "inhumanidad, impiedad" según el Diccionario de la
Real Academia Española ) .-
Y
cuando un acto judicial afecta a un niño esto es determinante.-
Ese
niño necesita el reconocimiento a su
individualidad, el sentirse mirado y escuchado - considerando que ese acto de
escuchar es el que nos lleva interesarnos más a fondo por el otro a
"saber" del otro.- Por lo demás la posibilidad de ser oído
influirá , asimismo en la credibilidad
de las generaciones futuras en la justicia, pues el niño comprenderá que aun siéndolo,
el juez lo ha escuchado (10)
El error siempre podrá darse, hace a la factibilidad humana, pero lo que no puede soslayarse es el
compromiso responsable del juez en cada resolución que afecte a un niño.-
Es necesaria la empatía, sensibilidad y humildad del juez, para que en
el acto de “Oír al niño” se cumpla
el fin querido por los impulsores de la
Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061.- Oír al niño, al
adolescente no es un mero formalismo, constituye su expresión ( 11), proclama su libertad de
expresión (12); y por su carácter personalísimo no puede ser sustituido por
persona alguna.- (13)
Privilegiar
a los niños, escucharlos con respeto, actuar con firmeza indeclinable cuando se
los avasalla, denunciando y dictando toda resolución que sea necesario; ese es
nuestro deber de Jueces.
Cuantas
veces se compele al niño a ver por la fuerza a su progenitor contrariamente a
su deseo expresado.- Bajo la modalidad del régimen comunicacional
"asistido" se encubre en muchas oportunidades un acto judicial de
atropello a la voluntad del niño .
Es
necesario respetar su opinión en la fijación del régimen comunicacional (14). Y
por ello también resulta imprescindible
que todos los juzgados que actúan en temas de derecho de familia
y violencia familiar cuenten con el equipo técnico auxiliar dispuesto por el
art. 12 de la ley 13.634 (15) Hay en esta dicotomía una seria y
visible contradicción, y en estas situaciones
el niño vuelve a ser víctima, en esta oportunidad, del actuar
institucional.-
Resulta
también paradojal la rápida adhesión que ha tenido en nuestros tribunales y
parte de nuestra doctrina la teoría de Gardner (16) que dio sustento al llamado “ Síndrome de
Alienación Parental “ y que tanto daño ocasionó y ocasiona en la vida de tantos
niños y sus madres cuando denuncian el abuso sexual .- Como expresa Mauricio Cueto al estudiar el
tema: “…no obstante que esta pseudo teoría ha sido rechazada por la Asociación
Americana de Psiquiatría y la Organización Mundial de la Salud, la misma es de
aplicación usual en nuestros Tribunales en casos de abuso sexual, de violencia
familiar, en divorcios contenciosos…” (17)
Hablar
de niños y niñas es incluir en el tema a los adolescentes.
Al juzgar en una situación donde un adolescente
esta inmerso los jueces debemos afinar la capacidad de “escuchar sin telarañas mentales”.- Porque escuchar al adolescente
exige una apertura y receptividad del juez mucho mayor que con un niño. Y para
ello debe interiorizarse previamente de toda la problemática a través de los
estudios de psicología y sociología al respecto.
Es un deber del Juez capacitarse en la
problemática adolescente.
El fin es evitar concepciones estigmatizadas
acerca de los mismos y que llevan en última instancia a conductas
discriminatorias y crueles para con ellos. Comprender su idiosincrasia, sus
carencias emocionales, ver tras sus formas exteriores extremas sus necesidades
afectivas y de comunicación con el mundo adulto. Una decisión judicial nacida en el prejuicio o el desconocimiento
del magistrado puede producir daños irreversibles en sus vidas.- Y en este tema cabe resaltar la conflictiva
del adolescente adicto y su familia: deben ser contenidos y ayudados por el
Estado en todos sus estamentos de poder. Somos los jueces un factor de poder
para impulsar y compeler al Estado en sus otros poderes a dar soluciones
efectivas para ellos y sus familias cuando acuden a nosotros a pedir ayuda.-
“Los jueces no pueden cerrar los ojos ante la
realidad y mirar para otro lado” (18)
Niños, niñas, adolescentes que son víctimas y la
ardua, noble y comprometida tarea de tantos magistrados que actúan con pasión y
humanidad con la mira puesta en ese niño, en ese adolescente .- Porque , como dice Alice Miller, en
una sociedad abierta al conflicto del niño, la víctima ya no se sentirá sola con su historia. (19)
Porque
en “su” historia y en la de muchos niños
y adolescentes está el futuro de la humanidad.-
Porque
viene avanzando en este Siglo XXI una nueva corriente humanista en el derecho
de familia generada por estudiosos del
derecho, operadores de la justicia y jueces que
impulsa esta mirada y este actuar sensible y comprometido con la causa de los niños .-
Y,
porque como expresa Lloyd De Mause (20) “La
historia de la infancia es una pesadilla de la que hemos empezado a despertar
hace muy poco”.-
Graciela
Dora Jofré.
Juez de Paz Letrado de Villa Gesell
BIBLIOGRAFIA
(1)
MILLER Alice " Salvar su vida. La superación del maltrato en la infancia"
Ensayo Tusquets Editores.Ed.2009 PG.9
(2)
DOLTO.Francoise "La causa de los niños" Ed.Paidos pg.11
(3)
MILLER Alice op.cit.
(4)
INTEBI Irene. "Abuso Sexual Infantil en las mejores familias" Ed
Granica. pg.30
(5) GIL
DOMINGUES-FAMA-HERRERA "Derecho Constitucional de Familia T.I Ed.Ediar
pg.540.
(6) SCBA
B68599 S 22-10-2008 “Tribunal de Menores N° 1 c.Provincia de Buenos Aires
s.conflicto de poderes
(7)
MILLER Alice "Por tu propio bien" .Raíces de la violencia en la
educación del niño. Ensayo Tusquet 4ta.Ed.2009 pg.226
(8) C.S.
c.s. 02/12/2008 “Garcia Mendez Emilio” La Ley 04/12/2008, 7- La Ley 2008-F,705
(9) MILLER Alice
" Salvar su vida. La superación del maltrato en la infancia"
Ensayo Tusquets Editores.Ed.2009 pg. 76
(10) Cámara. Civil y Comercial .Resistencia, Sala
IV 2009-Febrero-10 Z., A c.M.,R.M. ( Rev.Derecho de Familia y de las Personas La Ley Año 1 N° 1, Septiembre 2009 pg.57 )
(11) C.C.Com.y Garantías en lo Penal, Necochea,
mayo 14 de 2009 LL Bs.As. 2009 pg.908
(12) Trib.Sup.de Justicia de la Pcia.de Neuquen;
Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente 28/04/2005- LL Patagonia
2005 (diciembre) 1426 –fallo citado por Daniel Sabsay y Maria Allegretto
“Derechos de la Niñez” Rev.de Familia y las Personas Año 2 N° 8 septiembre 2010
pg.21
(13) SCBA
O.,N.L. 20/09/2006- voto Dr.Pettigiani LLBA 2006-1324
(14) FABIAN EDUARDO FARAONI, EDITH
LEILA RAMACCIOTTI, JULIA ROSSI Directores “Régimen comunicacional”. Visión
doctrinaria. Nuevo Enfoque Ed.2011 pg. 45.
15) Los juzgados de paz somos en la práctica
diaria juzgados de familia y de violencia familiar y en algunos de ellos , como
el de Villa Gesell, la conflictiva familiar ha aumentado en forma exponencial.
Sumado a esto, su competencia en procesos de derecho civil y comercial, contravencional, actuaciones iniciales del fuero penal
–ordenes de allanamiento- etc. ).-
(16) Richard Gardner "The parental alienation
syndrome and the differentiation between fabricated and genuine child sex
abuse" Creskill NJ:Creative Therapeutics 1987.
(17)
Mauricio Cueto "El delito de impedimento o de obstrucción de contacto. La
Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061" Revista de Derecho
de Familia y las Personas N° 11. Diciembre 2011 pg.51 y ss. "
(18)
(Cám.Nac.Civ.Sala B 2009 03/19 K.,M y otro c.K., M.D. fallo comentado en
Revista de Derecho de Familia y de las Personas Año 1, N| 2 Octubre 2009 pg.49
)
(19) MILLER Alice
" Salvar su vida. La superación del maltrato en la infancia
"Ensayo Tusquets Editores.Ed.2009 PG.32 .-
(20) LLOYD DE MAUSE "Historia de la
infancia" Alianza Editorial.1994
.
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